Dr. Stefan Deckers, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Köln, Lehrbeauftragter an der Hochschule Anhalt

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1 Dr. Stefan Deckers, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Köln, Lehrbeauftragter an der Hochschule Anhalt Die neue HOAI In seiner Sitzung vom hat der Bundesrat die am von der Bundesregierung verabschiedete 6. Novelle der HOAI beschlossen. Die jetzt beschlossene Fassung stellt einen Kompromiss dar zwischen den Forderungen der Interessenverbände und den ursprünglichen Vorstellungen des Ministeriums. 1 Sie tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft ( 56 HOAI n. F.). Im Folgenden wird die neue Verordnung kurz dargestellt. 1 Einleitung Viel Zeit hatte das Bundeswirtschaftsministerium den Kammern und Verbänden nicht gegeben. Nachdem man selbst die Überarbeitung des ursprünglichen Entwurfes vom monatelang verzögert hatte, blieben den Vertretern der Ingenieure und Architekten knappe zwei Wochen zur Stellungnahme zum zweiten Referentenentwurf vom , denn eine solche war bis zum erbeten worden. Knapp drei Wochen später, nämlich am , wurde der Entwurf im Bundeskabinett beraten und dann am 12. Juni 2009 im Bundesrat verabschiedet. 2 Einer längeren Diskussion hatte man also ganz offensichtlich aus dem Weg gehen wollen. Dem Bundesrat war die Unvollkommenheit der Gesetzesvorlage der Regierung offensichtlich bewusst. In einer Entschließung vom selben Tage wird das zuständige Ministerium zu Überarbeitungen der HOAI innerhalb eines Jahres aufgefordert. Ich werde zunächst erläutern, von welchen ursprünglichen Vorhaben des Ministeriums, die noch in dem ersten Entwurf vom vorgesehen waren, Abstand genommen wurde (u. Ziffer 2). Danach werde ich darstellen, welche Vorhaben beibehalten 1 Die Vorschläge des Arbeitskreises IV (Architekten- und Ingenieurrecht) des zweiten Deutschen Baugerichtstags am 13. und 14. Juni 2008 in Hamm bleiben hingegen weitgehend unbeachtet. 2 Die Verordnungsgebungskompetenz liegt gem. 1 und 2 InAlG bei der Bundesregierung, die mit Zustimmung des Bundesrates entscheidet.

2 - 2 - wurden (u. Ziffer 3). Schließlich werde ich die Neuregelungen der Novelle beschreiben (u. Ziffer 4) und hierzu Stellung nehmen (u. Ziffer 5) 3 2 Aufgegebene Vorhaben Es sind eine ganze Reihe von Ideen aufgegeben worden, die im ersten Entwurf vom noch vorgesehen waren. Im Wesentlichen sind dies Folgende: 2.1 Leistungsphasen Im Leistungsbild Objektplanung für Gebäude und raumbildende Ausbauten sollten nach dem ursprünglichen Entwurf nur noch die Leistungsphasen von 1 bis 5 verbindlichen Regeln unterfallen. Dieser Plan wird nicht weiter verfolgt. 33 HOAI in der Fassung vom sieht wie der bisherige 15 Abs. 2 HOAI neun Leistungsphasen vor. Es handelt sich hierbei um die bisher Bekannten Honorartafeln 33 E-HOAI in der Fassung vom sah vor, dass die Tafelwerte (bisher: 16 HOAI) nicht mehr wie bisher bei ,00 EUR enden sondern bei ,00 EUR. Bei Bauvorhaben mit anrechenbaren Kosten über ,00 EUR wäre das verbindliche Preisrecht mithin abgeschafft gewesen. Die Begründung war angegeben worden, bei Bauvorhaben mit relativ niedrigen anrechenbaren Kosten fände eine internationale Konkurrenz nicht statt, sodass die Anordnung verbindlichen Preisrechts in diesem Bereich schon aus praktischen Gründen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) nicht beeinträchtige. 5 Das sieht man heute offenbar anders. In der Begründung des Entwurfs vom heißt es nunmehr, nennenswerter Wettbewerb finde sich allenfalls bei Großprojekten außerhalb der HOAI-Tafelwerte. 6 Diese Werte sieht man inzwischen wieder bei den ursprünglichen ,00 EUR. Hier haben sich die Interessenverbände der Architekten und Ingenieure durchgesetzt. 3 Beschluss v , BR-Drucks. 395/09, dort Ziff. 7 4 Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereiten der Vergabe, Mitwirken bei der Vergabe, Objektüberwachung und Objektbetreuung. 5 Tatsächlich sah bereits 1 E-HOAI in der Fassung des Referentenentwurfes vom die Beschränkung des Anwendungsbereiches der HOAI auf Architekten und Ingenieure mit Sitz im Inland vor. Deswegen ist die Argumentation nicht stimmig. 6 Begründung des Entwurfs vom , A I. S. 7.

3 Prüffähige Abrechnung der Architektenleistungen Abschlagszahlungsregelung 8 Abs. 1 HOAI in der bisher gültigen Fassung ordnete an, dass das Honorar des Architekten und Ingenieurs fällig wird, wenn er seine Leistungen vertragsgemäß erbracht und prüffähig abgerechnet hat. Hiernach wäre es für die Fälligkeit der Schlusszahlung auf 641 BGB und für die Fälligkeit der Abschlagszahlungen auf die Voraussetzungen des 632a BGB angekommen. Auf die hieran geäußerte Kritik hat das Ministerium reagiert. 15 des Entwurfes vom enthält Zahlungsregelungen, die mit 8 HOAI in der jetzt gültigen Fassung weitgehend übereinstimmen. 15 Abs. 1 E-HOAI macht die Fälligkeit der Schlusszahlung nach wie vor davon abhängig, dass die Leistung vertragsgemäß erbracht und das Honorar prüffähig abgerechnet ist. Abs. 1 wird allerdings um die Formel ergänzt: soweit nichts anderes vertraglich vereinbart ist. 15 Abs. 3 HOAI n. F. entspricht 8 Abs. 2 HOAI in der bislang gültigen Fassung Umbau- und Modernisierungszuschlag Nach dem Referentenentwurf vom sollte der bisherige 24 HOAI (Umbauten und Modernisierungen von Gebäuden) ersatzlos gestrichen werden. Bezweckt war hiermit lediglich eine Deregulierung: Zuschläge für die Planung von Umbauten und Modernisierungen sollten künftig frei verhandelt werden können. 8 Da sich dieses aus dem Entwurf selbst aber nicht ergab, war in der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere bei den Verbänden, der Eindruck entstanden, Zuschläge sollten bei Umbauten und Modernisierungen künftig nicht mehr vereinbart werden dürfen. Aus diesem Grunde sieht die neue Fassung einen 35 Abs. 1 vor, der an die Stelle des bisherigen 24 Abs. 1 Satz 3 HOAI tritt. Danach kann bei Umbauten und Modernisierungen für Objekte ein Zuschlag bis 80 % (bisher: 33 %) vereinbart werden. Wird nichts vereinbart, fällt gem. 35 Abs. 1 Satz 2 HOAI n. F. ab der Honorarzone II (bisher: Honorarzone III) 9 ein Zuschlag in Höhe von 20 % an. Dass nunmehr Zuschläge bis zu 80 % erlaubt sind, hat jedoch einen Preis: Der bisherige 10 Abs. 3a HOAI (Anrechnung vorhandener Bau- 7 Hierzu u. Ziffer 4. 8 Begründung des Entwurfs vom , S. 28 zu Nr Umbauten und Modernisierung von Gebäuden Abs. 1 Satz 4 HOAI in der jetzt gültigen Fassung.

4 - 4 - substanz) wird ersatzlos gestrichen. 10 Dies ist für die Architekten und Ingenieure von Nachteil, wenn ein höherer Umbauzuschlag nicht vereinbart wird. Dann beträgt dieser nur 20 %, wie bisher. 11 Die Kosten der vorhandenen Bausubstanz waren bisher jedoch auch ohne entsprechende Vereinbarung anrechenbar, dies jedenfalls nach der Rspr. des BGH. 12 Jedenfalls bei verhandlungsstarken Vertragspartnern wird der Architekt regelmäßig keinen höheren Umbauzuschlag durchsetzen als den gesetzlichen Mindestzuschlag. Die Neuregelung ist für Architekten also von größtem Nachteil. Hier ist deutliche Kritik angebracht, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Umbauten in der Praxis von immer größerer Bedeutung sind. Zu bemerken ist allerdings, dass bei der Definition des Umbaus das bisherige Tatbestandselement des wesentlichen Eingriffs in Konstruktion und Bestand entfällt ( 2 Nr. 6 HOAI n. F. im Gegensatz zu 3 Nr. 5 HOAI a. F.). Der Begriff des Umbaus ist damit deutlich erweitert. 2.5 Baukostenvereinbarungsmodell Das Baukostenvereinbarungsmodell 13 wird aufgegeben und ersetzt durch das Baukostenberechnungsmodell Beibehaltene Vorhaben Der größere Teil der Vorhaben aus dem Entwurf vom ist im Referentenentwurf vom erhalten geblieben. Im Einzelnen: 3.1 Inländer-HOAI 1 HOAI n. F. sieht vor, dass der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung beschränkt ist auf Architekten und Ingenieure mit Sitz im Inland. 10 Nach der Begründung des Entwurfes vom soll die Streichung des 10 Abs. 3a HOAI inhaltlich durch die weitere Fassung der Regelung des 35 HOAI n. F. vollständig kompensiert werden, Begründung des Entwurfs vom , B Teil 3, zu 32, S. 47, In solchen Fällen ist die Regelung nur bei Bauvorhaben aus der Honorarzone II günstiger als die frühere. 12 BGH BauR 2003, 745 ff. = NJW 2003, 1667 ff Abs. 1 E-HOAI in der Fassung des Referentenentwurfes vom , hierzu: Deckers (o. Fn. 1, Rn. 10, Vgl. hierzu u. Ziffer 4.2.

5 Aufspaltung in verbindlichen und unverbindlichen Teil Die HOAI wird künftig aufgespalten in einen verbindlichen Teil, der zwingendes Preisrecht enthält ( 1-56 HOAI n. F.), und einen unverbindlichen Teil, der lediglich Empfehlungen enthält. Aus den Empfehlungen ergibt sich, welche Vergütung i. S. v. 632 Abs. 2 BGB üblich ist. Von ihnen kann jedoch durch formlose Vereinbarung abgewichen werden. 3.3 Nur noch drei Leistungsbilder Wie schon im Entwurf vom vorgesehen, enthält die neue Fassung nur noch drei Leistungsbilder, nämlich die Flächenplanung (Teil 2, HOAI n. F.), die Objektplanung (Teil 3, HOAI n. F.) und die Fachplanung (Teil 4, HOAI n. F.). Flächenplanung ist Bauleitplanung ( HOAI n. F.) und Landschaftsplanung ( HOAI), Objektplanung ist die Planung für Gebäude und raumbildende Ausbauten ( HOAI n. F.), Freianlagenplanung ( HO- AI n. F.), die Planung von Ingenieurbauwerken ( HOAI n. F.) und die Planung von Verkehrsanlagen ( HOAI n. F.). Die Fachplanung ist aufgespalten in die Tragwerksplanung ( HOAI n. F.) und die technische Ausrüstung ( HOAI n. F.). Die Neufassung spricht nach wie vor von Leistungsbildern und nicht von Vergütungstatbeständen Streichung der besonderen Leistungen Es ist dabei geblieben, dass die Leistungsbilder typische Architekten- und Ingenieurleistungen aus den jeweiligen Bereichen beschreiben. Die Leistungsbilder enthalten nur noch Grundleistungen. Besondere Leistungen sind im verbindlichen Teil der neuen Honorarordnung nicht mehr vorgesehen. In 3 Abs. 3 HOAI n. F. heißt es nunmehr: Besondere Leistungen sind im Anhang aufgeführt, die Aufzählung ist nicht abschließend. Die Honorare für besondere Leistungen können frei vereinbart werden. Hier finden also gegenüber dem bisherigen 5 Abs. 4 HOAI keine Einschränkungen mehr statt. Die alte 15 Nach der Begründung des Entwurfes vom sollten die Leistungsbilder in Vergütungstatbestände umbenannt werden, um die preisrechtliche Natur der HOAI mehr herauszustellen (hierzu: Deckers, Die 6. HOAI-Novelle in Vorbereitung, werner-baurecht.de, Dossier, S. 2). Schon im damaligen Entwurf war aber durchgängig von Leistungsbildern und nicht von Vergütungstatbeständen die Rede, sodass die damalige Begründung nicht zum Entwurf passte.

6 - 6 - Vorschrift sieht vor, dass für besondere Leistungen, die zur Grundleistung hinzutreten, ein Honorar nur berechnet werden darf, wenn die Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachen und das Honorar schriftlich vereinbart worden ist. Nach der neuen Regelung bedarf es immer noch der Honorarvereinbarung. Diese muss jedoch keine schriftliche sein. Darüber hinaus müssen die besonderen Leistungen nicht zu Grundleistungen hinzutreten und sie müssen auch nicht mehr einen wesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand ausmachen. Die Zukunft wird zeigen, welche Gestaltungsmöglichkeiten für Architekten und Ingenieure bestehen. Man denke etwa an folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Besondere Leistungen sind zusätzlich zu vergüten. Selbst wenn eine solche Klausel den Anforderungen des 3 Abs. 3 Satz 2 HOAI n. F. genügen sollte: Sie dürfte gem. 307 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam sein. 3.5 Streichung des 10 Abs. 3 a HOAI Nach dem bisherigen 10 Abs. 3a HOAI war beim Bauen im Bestand die vorhandene Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen, soweit diese technisch und gestalterisch mit verarbeitet wurde. Die Neufassung sieht die Streichung der Vorschrift vor. Nach seiner Begründung wird die Vorschrift gestrichen, weil sie in der Vergangenheit vielfach zu Rechtsstreitigkeiten geführt habe. 16 Die hiermit verbundenen Nachteile sollen auf zwei Weisen ausgeglichen werden. Zum Einen wurde der Begriff des Umbaus erweitert. Während 3 Nr. 5 HOAI in der bisherigen Fassung vorsieht, dass Umbauten Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand sind, verzichtet 2 Nr. 6 HOAI n. F. auf das Merkmal der Wesentlichkeit. Zudem ist die Marge, innerhalb der ein Umbauzuschlag verlangt werden kann, von bisher % ( 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI a. F.) auf % ( 35 Abs. 1 Satz 1 E-HOAI) erweitert worden. Schließlich galt bisher ohne ausdrückliche Vereinbarung bei Objekten mit mindestens durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad der Mindestsatz als vereinbart, also ab Honorarzone III ( 11 Abs. 1 Nr. 3 HOAI a. F.). Jetzt soll die Fiktion bereits ab Honorarzone II gelten, 35 Abs. 1 Satz 2 HOAI n. F.). Das sind Objekte mit bereits geringem Planungsanforderungen, 5 Abs. 1 Nr. 2 HOAI n. F.). 16 Begründung des Referentenentwurfes vom , S. 50.

7 Abkopplung der anrechenbaren Kosten von den tatsächlichen Kosten Der erste Referentenentwurf beabsichtigte, die Honorarregelung weitgehend von den tatsächlichen Kosten der Objekterstellung abzukoppeln. Dies ist ein nachvollziehbares und vernünftiges Anliegen. Eine Honorarordnung, deren Anliegen nach seiner Begründung insbesondere die Kostensenkung beim Bauen ist, ist von vornherein verkehrt angelegt, wenn die Architekten und Ingenieure davon profitieren, dass die Baukosten und damit regelmäßig auch die anrechenbaren Kosten möglichst hoch sind. 17 Kritik, die darauf abzielt, dass die frühzeitige Festlegung anrechenbarer Kosten, die Kostenschätzung oder die Kostenberechnung die tatsächlichen Kosten nicht zutreffend erfassten, 18 ist folglich nicht berechtigt: Es ist gerade beabsichtigt, dass es auf die tatsächlichen Kosten nicht mehr ankommt. Aufgegeben wurde allerdings das sog. Baukostenvereinbarungsmodell. Nach 6 lit. a) E-HOAI in der Fassung des Entwurfes vom sollten die Parteien frühzeitig eine einvernehmliche Regelung über die anrechenbaren Kosten treffen. Nicht geregelt war, was geschieht, wenn die Parteien eine solche Vereinbarung nicht treffen. Nach 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI in der jetzt beschlossenen Fassung vom richten sich die anrechenbaren Kosten nach der Kostenberechnung und nach der Kostenschätzung, wenn die Kostenberechnung noch nicht vorliegt. Die Entkopplung von den tatsächlichen Kosten findet also dadurch statt, dass abgestellt wird auf relativ frühe Kostenermittlungen. Der Auftraggeber weiß also relativ früh Bescheid, was auf ihn zukommt. Alternativ können Baukosten einvernehmlich vereinbart werden, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keine Planungen vorliegen, die eine Kostenberechnung ermöglichen, 6 Abs. 2 HOAI n. F. 3.7 Zeithonorare Die verbindlichen Stundensätze aus 6 Abs. 2 HOAI a. F. sind abgeschafft. Hierdurch soll den Planern mehr Flexibilität bei der Vertragsgestaltung ermöglicht werden. 19 Der BGH hat kürzlich entschieden, dass auch im Bereich des verbindlichen Honorarrechts die Vereinbarung eines Zeithonorars mit 4 Abs. 1 HOAI a. F. vereinbart ist, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung und unter Berücksichtigung des Preisrahmens der Min- 17 Deckers, Die Empfehlungen des 2. Deutschen Baugerichtstages zur HOAI-Novelle, wernerbaurecht.de, Dossier, S So etwa die zweite Empfehlung des 2. Deutschen Baugerichtstages vom 14. Juni 2008, hierzu: Deckers, Die Empfehlungen des 2. Deutschen Baugerichtstages zur HOAI-Novelle, werner-baurecht.de, Dossier, S. 4.

8 - 8 - dest- und Höchstsätze erfolgt. Es komme nicht darauf an, ob die Preisvorschriften der HOAI eine Abrechnung nach Zeithonorar anordnen oder zulassen. 20 Hieran wird sich auch zukünftig nichts ändern. Bedeutung gewinnt die Streichung der Vorschrift des 6 HOAI a. F. dadurch, dass überhaupt ein großer Teil von Leistungen, die von Architekten und Ingenieuren erbracht werden können, aus dem Regime des verbindlichen Preisrechts ausgenommen wurden. Hiernach sind grundsätzlich alle denkbaren Preisvereinbarungen möglich und es bestehen grundsätzlich lediglich die Grenzen der Sittenwidrigkeit ( 138 Abs. 1 BGB) und des Wuchers ( 138 Abs. 2 BGB). Zeithonorare können künftig insbesondere bei den nicht mehr verbindlich geregelten besonderen Leistungen eine Rolle spielen. Dies ergibt sich aus 3 Abs. 3 Satz 2 HOAI n. F., wonach Honorare für solche Leistungen frei vereinbart werden können. 4 Neue Regelungen Neu gegenüber dem ersten Referentenentwurf sind die Regelungen über die Abrechnung der Architekten- und Ingenieurleistungen. Von großer Bedeutung ist die Neuregelung über die Abschlagszahlungen ( 15 Abs. 2 HOAI n. F.), die 8 Abs. 2 HOAI entspricht und erst im allerletzten Moment wieder eingefügt wurde. An die Stelle des ausschließlichen Baukostenvereinbarungsmodells des ersten Entwurfes tritt das sog. Baukostenberechnungsmodell. 21 Von großer Bedeutung ist eben so die Neuregelung der Leistungen im Bestand. 10 Abs. 3 a HOAI a. F. (= 31 Abs. 1 HOAI in der Fassung des ersten Entwurfes) wird gestrichen. Vorhandene Bausubstanz wird bei den anrechenbaren Kosten nicht mehr berücksichtigt! Stattdessen ist der Vereinbarungsrahmen für Umbauzuschläge erweitert worden ein allerdings völlig unzureichender Ausgleich. Im Einzelnen: 4.1 Neuregelung der Abschlagszahlungen Nach 8 Abs. 2 HOAI in der bisherigen Fassung der Verordnung und 15 Abs. 2 HOAI n. F. können Architekten und Ingenieure in angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leistungen Abschlagszahlungen verlangen. Dies ist eine Privilegierung gegenüber der gesetzlichen Regelung des 632a Abs. 1 BGB, denn diese Vorschrift 19 Begründung des Entwurfes vom , S BGH, Urt. v VII ZR 164/ Begründung des Entwurfes vom , S. 9 f.

9 - 9 - verlangt für eine Abschlagszahlung eine vertragsgemäß erbrachte Leistung und einen Wertzuwachs. 22 Diese Privilegierung sollte nach dem ursprünglichen Entwurf vom entfallen. 15 Abs. 2 E-HOAI bestimmte, dass Abschlagszahlungen in angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leistungen vertraglich vereinbart werden können. 23 D. h.: Architekten und Ingenieure hätten Abschlagszahlungen praktisch nur noch dann erhalten, wenn im Vertrag eine entsprechende Regelung vorgesehen ist. In Verträgen, in denen der Auftraggeber die mächtigere Verhandlungsposition hat, wären keinerlei Abschlagszahlungsregelungen getroffen worden. Dies hätte zu einer extremen wirtschaftlichen Belastung der Architekten und Ingenieure geführt. Es bleibt völlig dunkel, was das Ministerium veranlasst hat, den Architekten und Ingenieuren derartige wirtschaftliche Schwierigkeiten zu bereiten. Glücklicherweise ist 8 Abs. 2 HOAI a. F. als 15 Abs. 2 HOAI n. F. erhalten geblieben. 4.2 Baukostenberechnungsmodell Der Begriff Baukostenberechnungsmodell stammt aus der Begründung des Entwurfes. 24 Er tritt an die Stelle des Baukostenvereinbarungsmodells des ersten Entwurfes 25. Nach der Begründung des zweiten Referentenentwurfes soll das Baukostenvereinbarungsmodell als alternative und frühzeitige Möglichkeit der Honorarfestlegung bestehen bleiben. 26 Noch ist nicht ganz klar, wie die Vorschrift gehandhabt werden soll. Die Kostenberechnung steht als Kostenermittlungsart am Ende der Leistungsphase 3. Um sie zu erstellen, muss also eine Entwurfsplanung vorliegen. Da nach wie vor sämtliche Honorarvereinbarungen schriftlich bei Auftragserteilung abgeschlossen werden müssen ( 7 Abs. 1 HOAI) 27 kann eine konkrete Kostenberechnung als Honorarberechnungsgrundlage nur vereinbart werden, wenn die Entwurfsplanung beim Vertragsabschluss bereits vorliegt. Gem. 6 Abs. 2 Satz 1 kann alternativ die Geltung der Kostenschätzung vereinbart werden, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Kostenberechnung nicht vorliegt. Gem. 6 Abs. 2 HOAI n. F. kann eine Kostenvereinbarung a Abs. 1 BGB in der Fassung des Forderungssicherungsgesetzes vom , BGBl. I 2022 ff. Hierzu: Deckers, Das neue Forderungssicherungsgesetz, 2009, S. 42 ff. 23 Hier liegt schon ein sprachlicher Lapsus vor. Gemeint sind offenbar keine regelmäßigen Vereinbarungen in angemessenen Abständen sondern eine Vereinbarung für Zahlungen in angemessenen Abständen. 24 Dort: S. 9 f. 25 Hierzu: Deckers, Die 6. HOAI-Novelle in Vorbereitung, werner-baurecht.de, Dossier Rn Begründung des Entwurfes vom , S Die Vorschrift entspricht ihrem Wortlaut exakt dem bisherigen 4 Abs. 1 HOAI.

10 anstelle der Kostenberechnung oder Kostenschätzung maßgeblich sein, wenn solche Kostenermittlungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht vorliegen. Dies führt zu folgendem Ergebnis: Vereinbaren die Parteien nichts über die anrechenbaren Kosten, sind diese auf der Grundlage des 4 HOAI zu ermitteln. Die Kostenberechnung ist Grundlage der Ermittlung der anrechenbaren Kosten. Ist keine solche vorhanden, gilt die Kostenschätzung ( 6 Abs Alt. HOAI n. F.). Sind zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Planungen, die die Erstellung einer Kostenberechnung oder Kostenschätzung ermöglichen, vorhanden, so können die Parteien nachprüfbare Baukosten einvernehmlich festlegen ( 6 Abs. 2 Satz 2 HOAI n. F.). Was Letzteres bedeutet, ist ziemlich unklar. Die Begründung des Entwurfes spricht davon, dass nachprüfbar solche Baukosten sind, die anhand vergleichbarer Referenzobjekte oder einer Bedarfsplanung, z. B. auf Basis der DIN 18205, ermittelt werden können; außerdem setze der Abschluss 28 voraus, dass beide Parteien über den gleichen Informationsstand und die gleichen Kenntnisse verfügten. 29 Was das letztlich bedeutet, ist möglicherweise nicht in jeder Hinsicht bedacht. Nimmt man die Ausführungen in der Begründung des Entwurfes ernst, so müsste die Frage der Nachprüfbarkeit der Baukostenvereinbarung gerichtlicher Kontrolle unterworfen sein. Eine nicht nachprüfbare Vereinbarung wäre wohl unwirksam. Ob damit die anrechenbaren Kosten nach 6 Abs. 1 HOAI n. F. zu bestimmen sind oder etwa die nicht nachprüfbare Entscheidung (analog) 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird, ist völlig offen. Bemerkenswert ist auch, dass im Entwurf offenbar übersehen wurde, dass hiermit eine gerichtliche Preiskontrolle eingeführt wird. 4.3 Kostenermittlung auf der Grundlage der DIN Abs. 2 HOAI in der bisher geltenden Fassung bestimmte, dass die anrechenbaren Kosten unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung vom April 1981 zu ermitteln waren. Es handelte sich um eine statische Verweisung. Abrechnungen, die auf der Kostenermittlung nach einer neueren Fassung der DIN beruhten, waren in aller Regel nicht prüffähig. 30 Die neue Fassung verweist im Hinblick auf die Kostenschätzung in 2 Nr. 13 auf die DIN 276 in der Fassung vom Dezember Gemeint ist offenbar: Die Wirksamkeit der Vereinbarung. 29 Begründung des Entwurfes vom , S BGH BauR 1998, 354 ff. = NJW 1998, 1064 f.

11 (DIN 276 1: ). 31 Hinsichtlich der Kostenberechung verweist 2 Nr. 14 pauschal auf die DIN 276. Ebenso bestimmt 4 Abs. 1 Satz 3 HOAI n. F., dass die DIN 276 bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen ist. Aus dem Verzicht auf die Verweisung auf eine bestimmte Fassung der DIN ergibt sich, dass eine dynamische Verweisung auf die jeweils gültige DIN gemeint ist. Die HOAI verweist damit hinsichtlich künftiger Fassungen der DIN auf Regelwerke, welche nicht vom Verordnungsgeber selber, sondern von einer Organisation privaten Rechts erstellt wird, nämlich vom Deutschen Institut für Normung e. V. Solche dynamischen Verweisungen sind verfassungsrechtlich problematisch. 32 Fraglich ist also, ob die Vorschriften mit dem demokratie- und Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 3 GG vereinbar sind. Die Bestimmungen des bisherigen 10 Abs. 4 Satz 1. HOAI a. F. ist mit Änderungen in den besonderen Teil der Honorarordnung, nämlich in 32 Abs. 2 HOAI verschoben worden, was der Übersichtlichkeit sicher nicht dient. An die Stelle des bisherigen 10 Abs. 5 HOAI, welcher regelte, welche Kosten für Grundleistungen bei Gebäuden und raumbildenden Ausbauten nicht anrechenbar sind, tritt ebenfalls im besonderen Teil - 32 Abs. 3 HOAI n. F. Auf die alte Aufzählung der nicht anrechenbaren Kosten in 10 Abs. 5 Nr. 1 bis 13 HOAI a. F. glaubte der Verordnungsgeber verzichten zu können, weil in 32 Abs. 1 HOAI n. F. konkret auf die Kosten der Baukonstruktion verwiesen wird. Dass sind jedenfalls nach der aktuellen DIN 276 die Kosten des Bauwerks (Baugrube, Gründung, Außenwände, Innenwände, Decken, Dächer, Baukonstruktive Einbauten sowie sonstige Maßnahmen für Baukonstruktionen). 32 Abs. 3 HOAI n. F. hat nicht nur klarstellende Funktion, sondern ordnet an, dass grundsätzlich nicht anrechenbare Kosten dann doch anrechenbar sind, wenn der Auftragnehmer bei der Planung, Beschaffung oder Überwachung fachlich beteiligt ist. Das sind die bisherigen Fälle des 10 Abs. 5 Nr. 2, 4, 6, 7 und Bei 32 Abs. 3 HOAI n. F. ist zu beachten, dass sich der Begriff 31 In der Verordnungsvorlage der Bundesregierung vom war noch auf die DIN 276-1: aus November 2006 verwiesen worden. 32 Vgl. Deckers, Das neue Forderungssicherungsgesetz, 2009, S. 10 ff. zur Verweisung des 310 Abs. 1 Satz 3 BGB auf die jeweilige Fassung der VOB/B. 33 Bei Unklarheiten bei der künftige Auslegung, ist zu beachten, dass der Verordnungsgeber lediglich die Beschreibung der anrechenbaren Kosten neu strukturieren, wohl aber nichts neu regeln wollte, vgl. Begründung des Entwurfes vom , S. 47. So dürfte der Begriff Kunstwerk, der bisher in 10 Abs. 5 Nr. 8 HOAI a. F. enthalten war und jetzt im Wortlaut des 32 Abs. 3 HOAI n. F. ausdrücklich enthalten ist, den Begriff künstlerisch gestaltete Bauteile aus 10 Abs. 5 Nr. 9 HOAI a. F. umfassen, denn hier waren die Kosten schon immer anrechenbar, wenn der Auftragnehmer an der Planung oder Überwachung beteiligt war.

12 der Mitwirkung bei der Beschaffung nunmehr auf sämtliche Tatbestände der Vorschrift erstreckt. Vorher galt das nur für 10 Abs. 5 Nr. 6 HOAI a. F. Auch bei den Freianlagen hat es eine Änderung gegeben. Die vorher allgemein in 10 Abs. 6 HOAI a. F. enthaltenen Regelung ist in den besonderen Teilen, nämlich in 37 Abs. 2 HOAI n. F. verschoben worden. Hier wird einiges an Auslegungsstreit auf alle Beteiligten zukommen. 4.4 Mehrere Vor- oder Entwurfsplanungen Gem. 20 Satz 1 HOAI in der bisher gültigen Fassung, konnten für die umfassendste Vor- oder Entwurfsplanung die vollen Vergütungssätze der jeweiligen Leistungsphase nach 15 HOAI a. F., außerdem für jede andere Vor- oder Entwurfsplanung die Hälfte dieser Prozentsätze berechnet werden, wenn für dasselbe Gebäude auf Veranlassung des Auftraggebers mehrere Vor- oder Entwurfsplanungen nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt wurden. 10 Abs. 1 E-HOAI in der Fassung des ersten Referentenentwurfes vom sah hingegen vor, dass in solchen Fällen für die umfassendste Vor- oder Entwurfsplanung die vollen Sätze, für jede andere Vor- oder Entwurfsplanung die anteiligen Vomhundertsätze der entsprechenden Leistungen vertraglich vereinbart werden konnten. 10 E-HOAI des ersten Entwurfes erstreckte die Regelung auf mehrere Vor- oder Entwurfsplanungen, wenn Änderungen des Bauentwurfes auf Veranlassung des Auftraggebers unter Beibehaltung des Leistungsziels vorgenommen wurden. Die Neufassung geht einen noch anderen Weg. Sie ordnet an, dass bei mehreren Vor- und Entwurfsplanungen, die auf Veranlassung des Auftraggebers angefertigt werden, für die vollständige 34 Vor- und Entwurfsplanung der volle Prozentsatz vertraglich zu vereinbaren ist. Das ist ein durch Verordnung angeordneter Kontrahierungszwang! Für jede weitere also nicht vollständige Vor- und Entwurfsplanung wird die vertragliche Vereinbarung der anteiligen Prozentsätze der entsprechenden Leistungen vorgeschlagen. Die Regelung in 10 Abs. 2 E-HOAI in der Fassung des Entwurfes vom ist fallen gelassen worden. Die Neuregelung ist kaum praktikabel. Verweigert etwa der Auftraggeber die vorgeschriebene vertragliche Vereinbarung, so müsste streng genommen der Auftrag- 34 Nicht mehr: die umfassendste.

13 nehmer ihn vor Gericht zunächst auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung in Anspruch nehmen. Man wird hier allerdings annehmen müssen, dass der Auftraggeber unmittelbar auf die Leistung klagen kann und die Vereinbarung durch das Urteil vollzogen wird. 35 Gegenüber dem ersten Referentenentwurf ist 10 HOAI n. F. nunmehr wieder zwingendes Recht, die Honorare sind zu vereinbaren, es wird nicht lediglich der Honorarrahmen für solche Fälle erweitert. 36 Zu übersehen ist allerdings nicht, dass eine Vorschrift wie 10 HOAI n. F. wie schon vorher 20 HOAI a. F. mehr schadet als nützt. Tatsächlich ist den Problemen des Umplanungs- und Änderungsverlangens durch den Auftraggeber nur durch vernünftige zivilrechtliche Handhabung beizukommen. Schon 20 HOAI a. F. hat immer wieder zu dem Missverständnis geführt, dass Architekten und Ingenieure von vornherein eine bestimmte Zahl von Vor- und Entwurfsplanungen schuldeten. Dies trifft aber nicht zu. Nur der Architekten- oder Ingenieurvertrag gibt Aufschluss darüber, was tatsächlich geschuldet ist. Hat der Architekt oder Ingenieur durch die Anfertigung einer bestimmten Vor- oder Entwurfsplanung seine vertraglichen Leistungspflichten erfüllt ( 362 BGB), so wird er eine neue oder geänderte Planung nur erstellen müssen, wenn er einen entsprechenden Auftrag erhält. Warum er dann beim weniger umfassenden Auftrag Honorarkürzungen hinnehmen soll, ist nicht einzusehen. 4.5 Auftrag für mehrere Gebäude 11 HOAI n. F. tritt an die Stelle des bisherigen 22 HOAI a. F. Die jetzige Fassung enthält nochmals Änderungen gegenüber 11 E-HOAI in der Fassung des ersten Referentenentwurfes vom Abs. 1 Satz 1 HOAI n. F. entspricht dem bisherigen 22 Abs. 2 HOAI a. F. Danach sind bei einem Auftrag über mehrere Gebäude grundsätzlich die Honorare für jedes Gebäude getrennt zu berechnen: Nach der bisherigen gesetzlichen Regelung waren die Ausnahmen von diesem Grundsatz in 33 Abs. 2 4 HOAI a. F. geregelt. Nunmehr enthält bereits 11 Abs. 1 Satz 2 die Einschränkung, dass der Grundsatz der getrennten Abrechnung nicht gelten soll, wenn Objekte mit weitgehend vergleichbaren Objektbedingungen derselben Honorarzone im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang als Teil einer Gesamtmaßnahme geplant, betrieben und genutzt werden. Nach 11 Abs. 1 Satz 3 HOAI n. F. ist das Honorar dann nach der 35 Vgl. etwa die alte Rspr. zu der ähnlich umständlichen Regelung über die Vollziehung der Wandelung oder Minderung im Kaufvertragsrecht vor der Schuldrechtsreform, 465 BGB a. F. 36 Hierzu kritisch: Deckers, Die 6. HOAI-Novelle in Vorbereitung, werner-baurecht.de, Dossier, Rn. 27 f. 37 Es ginge zu weit, an dieser Stelle auf die Einzelheiten einzugehen.

14 Summe der anrechenbaren Kosten zu berechnen Abs. 1 Satz 2 und 3 HOAI n. F. verschlechtert die Position der Auftragnehmer gegenüber der bisherigen Rechtslage in all den Fällen, in denen die Objekte zwar im Rahmen einer Gesamtmaßnahme geplant werden, aber nicht im Wesentlichen gleichartig ( 11 Abs. 2 HOAI n. F.) sind. Hier wäre nach der ursprünglichen Regelung des 22 Abs. 2 jedes Objekt getrennt abzurechnen gewesen. 39 Bei der Wiederholung gleichartiger Objekte sind die Honorarkürzungssätze geändert worden. Diese betrugen nach 22 Abs. 2 HOAI a. F. für die erste bis vierte Wiederholung 50 % und ab der fünften Wiederholung 60 %. Nunmehr ( 11 Abs. 2 HOAI n. F.) sind für die erste bis vierte Wiederholung der Leistungsphase 1 bis 7 die Honorare um 50 % zu kürzen, von der fünften bis zur siebten Wiederholung um 60 % und ab der achten Wiederholung um 90 %. 5 Fazit Die neue HOAI kann nicht in jeder Hinsicht überzeugen. Gerade bei Umbauten werden Architekten zusehen müssen, dass sie geeignete vertragliche Regelungen treffen, um ihre wirtschaftlichen Interessen zu waren. Neue Abrechnungsmöglichkeiten bestehen insbesondere bei Besonderen Leistungen. Hier bestehen keine preisrechtlichen Bindungen mehr. Gleiches gilt für Zeithonorare, sofern diese nicht lediglich für Grundleistungen des verbindlichen Teils vereinbart werden. Hier liegen allerdings auch Missbrauchsgefahren. Abschließend ist anzumerken, dass die gesamte HOAI auf europarechtlichem und verfassungsrechtlichem Prüfstand steht. Die Inländerregelung in 1 HOAI n. F. dürfte insbesondere die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV unzulässig beschränken. Auch Bedenken wegen eines Verstoßes gegen Art. 49 EGV sind nicht ausgeräumt. Zwar fallen die alten Beschränkungen für EU-Ausländer fort, gleichzeitig aber auch die sich aus der Verordnung ergebenden Vorteile. Schließlich dürfte die Regelung in 1 HOAI n. F. gegen Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichheitsgrundsatz) verstoßen. Entgegen verbreiteter Ansicht ist die Benachteiligung von Inländern nämlich verfassungsrechtlich verbo- 38 Nach der Begründung des Entwurfes vom , dort S. 28, wird damit dem Vorschlag des Statusberichts (Kapitel 10, S. 40) entsprochen, wonach diese Regelung in einer Gesamtschau mit den Absätzen 3 und 4 zu mehr Einzelfallgerechtigkeit führe. Solchen Aussagen ist allerdings mit Vorsicht zu begegnen, da kaum bestimmbar ist, wann ein Honorar im Einzelfall gerecht ist. 39 Die Vorschrift schränkte den Grundsatz des 22 Abs. 1 HOAI a. F. nur für die Fälle gleicher, spiegelgleicher oder im wesentlichen gleichartiger Gebäude ein.

15 ten. 40 Eine solche liegt aber vor, wenn nämlich Schranken unterworfen werden, die für Ausländer nicht gelten. 40 Deckers, BauR 2007, 1128 ff.