Landesarbeitsgericht Bremen Aktenzeichen: 3 Ta 9/06 1 Ca 1390/05 Bremen-Bremerhaven

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1 Landesarbeitsgericht Bremen Aktenzeichen: 3 Ta 9/06 1 Ca 1390/05 Bremen-Bremerhaven B E S C H L U S S In dem Beschwerdeverfahren Prozessbevollm.: Kläger und Beschwerdegegner gegen Prozessbevollm.: Beklagte und Beschwerdeführerin Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom Az.: 1 Ca 1390/05 - wird auf ihre Kosten als unbegründet zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird gegen diesen Beschluss nicht zugelassen.

2 2 G r ü n d e : I. Der Kläger war bei der Beklagten, die außer ihm zwei weitere Mitarbeiter beschäftigt, seit dem auf Grund des schriftlichen Anstellungsvertrages vom (vgl. Bl. 3-7 d. A.) als kaufmännischer Leiter tätig. Mit Beschluss vom wurde er zum Geschäftsführer der Beklagten berufen (vgl. Bl. 7 d. A.). Mit Schreiben vom wurde ihm mitgeteilt, dass ihn die Gesellschafterversammlung am mit sofortiger Wirkung von der Position des Geschäftsführers der Beklagten abberufen habe. Gleichzeitig wurde das mit ihm bestehende Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung hilfsweise zum nächst möglichen Termin gekündigt (vgl. Bl. 8 d. A.). Unter dem Datum des sprach die Beklagte eine weitere außerordentliche Kündigung aus (vgl. Bl. 50 d. A.). Mit seiner am beim Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven eingegangenen Kündigungsschutzklage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung, mit Klagerweiterung vom und macht der Kläger Annahmeverzugslohnansprüche geltend und wehrt sich gegen die außerordentliche Kündigung vom Der Kläger hat in der ersten Instanz die Auffassung vertreten, dass sein ursprüngliches Arbeitsverhältnis als kaufmännischer Leiter als ruhendes Arbeitsverhältnis nach Berufung zum Geschäftsführer fortbestanden habe. Sein ursprünglicher Arbeitsvertrag sei nicht aufgehoben worden, ein Geschäftsführeranstellungsvertrag sei nicht schriftlich abgeschlossen worden. Der Kläger verweist auf die Vorschrift des 623 BGB. Die ausgesprochene Kündigung könne daher nur das ursprüngliche Arbeitsverhältnis betreffen. Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt: 1. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 15. August 2005 beendet worden ist bzw. beendet werden wird. 2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.500,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.500,00 seit dem 01. September 2005 sowie auf 5.000,00 seit dem 01. Oktober 2005 zu zahlen.

3 3 3. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 27. Oktober 2005 beendet worden ist bzw. beendet werden wird. 4. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet oder enden wird, sondern über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Die Beklagte hat die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gerügt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das Dienstverhältnis mit dem Kläger am konkludent aufgehoben worden sei. Die Norm des 623 BGB stünde dem nicht entgegen. Es sei weder das Fortbestehen eines ruhenden Arbeitsverhältnisses vereinbart worden, noch lägen andere Gesichtspunkte vor, die für die Auffassung sprächen. Aufgrund der Anzahl der Mitarbeiter der Beklagten sei der Kläger nicht unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gefallen. Die Bestellung zum Geschäftsführer bei gleich bleibender Vergütung habe für den Kläger keinerlei Nachteile mit sich gebracht. Die Verwertung eines von der Beklagten gehaltenen Patents werde den Marktwert der Beklagten um ein Vielfaches erhöhen. Im Übrigen verhalte sich der Kläger widersprüchlich, da er selbst von einer Rechtswegunzuständigkeit der Arbeitsgerichte ausgehe. Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat durch Beschluss vom den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig angesehen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Bl. 69 d. A. verwiesen. Dieser Beschluss wurde der Beklagten am zugestellt. Die Beklagte hat mit einem am 6. Dezember 2005 beim Landesarbeitsgericht Bremen eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese sofort begründet. Das Landesarbeitsgericht hat durch Verfügung vom die Akte dem Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven zur Nichtabhilfeprüfung zurückgegeben. Die Nichtabhilfeprüfung erfolgte zunächst durch den Einzelrichter mit Beschluss vom Diesen Beschluss hat das Landesarbeitsgericht Bremen durch Beschwerdeentscheidung vom aufgehoben und die Sache zur erneuten Nichtabhilfeprüfung durch die vollbesetzte Kammer an das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven zurückverwiesen. Durch Beschluss vom hat das Arbeitsgericht Bremen- Bremerhaven die Nichtabhilfeprüfung durchgeführt und beschlossen der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen, sondern die Sache erneut dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

4 4 In der Beschwerdeinstanz hat die Beklagte die erstinstanzlichen Entscheidungen mit Rechtsausführungen angegriffen und beantragt: Der Beschluss des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 24. November 2005, Az.: 1 Ca 1390/05, wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet ist. Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Bremen verwiesen. Der Kläger hält die erstinstanzliche Entscheidung für richtig. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 2. In der Sache hatte die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. a) Nach 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt 5 ArbGG. Nach 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG betrifft das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Dieses ist von der Organstellung zu unterscheiden. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche oder satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher Vertrag. Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen zwar grundsätzlich entschieden, dass die Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch unabhängig davon gilt, ob das der Organstellung zu

5 5 Grunde liegende Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan wegen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind nach dieser Rechtsprechung zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung wegen 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen. Nur dann, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift diese Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (vgl. BAG AP Nr. 46 zu 5 ArbGG 1979; BAG Beschluss v AZB 9/01 -). Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit zwar ausgeführt, dass Sinn des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei, Organe juristischer Personen oder gesetzliche Vertreter von Personengesamtheiten aus dem Geltungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes auszunehmen, wenn sie einen Rechtsstreit mit den juristischen Personen oder Personengesamtheiten führen, der nach Zeit, Anlass, Rechtsgrund und Anspruchsträgerschaft von Vornherein auf der Repräsentantenstellung der in 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG genannten Personen selbst beruht. Für solche Hausstreitigkeiten im Arbeitgeberbereich sollen die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig sein (vgl. BAG AP Nr. 58 zu 5 ArbGG 1979). Grundsätzlich, so das BAG, sei deshalb für die Klage des GmbH- Geschäftsführer gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrag durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben (vgl. BAG AP Nr. 46 zu 5 ArbGG). Zahlreiche Entscheidungen zum Themenkreis der Vertretungsorgane beschäftigen sich allerdings mit Konstellationen, in denen ein Mitarbeiter zunächst auf Grund eines Arbeitsverhältnisses tätig war und später in eine Organstellung, z. B. eine Stellung als Geschäftsführer in der juristischen Person berufen worden ist (vgl. Kamanabrou, DB 2002, Seite 146). Vor allem der 2. Senat des BAGs (BAG EzA 5 ArbGG 1979 Nr. 4 und BAG AP Nr. 3 zu 5 ArbGG 1979) vertrat bis 1993 die Auffassung, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen oder konkludenten den ursprünglichen Anstellungsvertrag aufhebenden Vereinbarung im Zweifel anzunehmen sei, dass z. B. der Geschäftsführer einer GmbH mit seiner Bestellung nicht endgültig den bisher erworbenen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnis aufgeben wollte, sondern dass das Arbeitsverhältnis während seiner Geschäftsführertätigkeit lediglich ruhe. In einer Entscheidung vom ließ

6 6 der 2. Senat in einem obiter dictum offen, ob er an dieser Auffassung weiter festhalte. Er deutete an, es spreche eher eine Vermutung dafür, dass Parteien, die einen neuen Dienstvertrag abschließen, damit im Zweifel den alten Arbeitsvertrag aufheben wollen (vgl. BAG EzA Nr. 9 zu 5 ArbGG 1979). Diese Zweifel hat der 5. Senat, der jetzt für die Zuständigkeitsfragen ausschließlich zuständig ist, aufgegriffen. Er geht davon aus, dass im Fall des Abschlusses eines vollständig neuen Vertrages im Zweifel nicht angenommen werden kann, dass daneben ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen soll, insbesondere nicht bei Gewährung einer höheren Vergütung. Bereits eine nur geringe Anhebung der Bezüge sei ausreichend für diese Annahme (vgl. BAG AP Nr. 24 zu 5 ArbGG 1979). Im Zweifel wird daher ein bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss eines Geschäftsführer- oder Vorstandsdienstvertrages konkludent aufgehoben. Allerdings ist dies nur der Fall, wenn das Schriftformerfordernis des 623 BGB gewahrt ist (BAG NJW 2003, Seite 913; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, 4. Aufl. 2002, 5 Rdziff. 31; Schwab/Weth/Kliemt, ArbGG, 5, Rdziff. 279 und 280; ErfK-Koch, 6. Aufl., 5 ArbGG, Rdziff. 9 i.v.m. ErfK-Müller-Glöge, a.a.o. 623 BGB, Rdziff. 12, der darauf hinweist, dass die Schriftform zumeist gewahrt sein wird, weil die Anstellungsverträge der Organe juristischer Personen üblicher Weise schriftlich geschlossen werden und ihnen zumindest andeutungsweise die Ablösung des Arbeitsverhältnisses entnommen werden kann). b) Im vorliegenden Fall sind jedoch weder der Geschäftsführervertrag schriftlich abgeschlossen, geschweige denn ist der Anstellungsvertrag vom schriftlich aufgehoben worden. Bezüglich der Bestellung zum Geschäftsführer gibt es lediglich die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung der a. b. GmbH vom , die insoweit Folgendes enthält: 2. Zum neuen einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft bestelle ich Herrn W. H. G., geb. am, wohnhaft Str., S.. Er ist von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Dass darüber hinaus dieser Beschluss der Gesellschafterversammlung in einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer umgesetzt wurde, haben die Parteien nicht vorgetra-

7 7 gen. Durch die Bestellung zum Geschäftsführer und den mündlich erfolgten Abschluss eines Geschäftsführervertrages konnte wegen der Formvorschrift des 623 BGB der Anstellungsvertrag des Klägers aber gerade nicht konkludent, wie die Beklagte meint, aufgehoben werden, sondern der Geschäftsführervertrag blieb latent, ruhend, weiter in Kraft. Die Parteien haben auch nicht vorgetragen, dass sich an den Aufgaben des Klägers während seiner Zeit als bestellter Geschäftsführer gegenüber dem Anstellungsvertrag irgendetwas geändert hätte mit Ausnahme der Vertretungsbefugnis. Aus diesem Grund trifft die von der Beklagten grundsätzlich zu Recht zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den vorliegenden Fall nicht. Deshalb weist das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung AP Nr. 46 zu 5 ArbGG 1979 auch ausdrücklich darauf hin, dass die Rechtslage dann als anders anzusehen ist, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen einem Mitglied des Vertretungsorgans der juristischen Person nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, was z. B. der Fall sein kann, wenn der Organvertreter Rechte aus einem schon vor Abschluss des Anstellungsvertrages als Geschäftsführer begründeten und angeblich weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses herleitet. Da dieser Anstellungsvertrag vom nicht wirksam aufgehoben wurde und der Kläger gerade Rechte aus einem Arbeitsverhältnis geltend macht, bleibt es bei der Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit, wie das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven - 1. Kammer - zu Recht festgestellt hat, insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen. Die Parteien haben zudem nicht substantiiert vorgetragen, dass es sich bei dem Vertrag vom nicht um ein Arbeitsvertrag handelt. Bei seinerzeit einem Geschäftsführer und drei Mitarbeitern spricht alles für ein Arbeitsverhältnis. Dafür, dass es sich insoweit um ein Dienstverhältnis handelte, für das die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig sein könnte, fehlt jeglicher Vortrag. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 5. Oktober 2005 folgendes Resümee ihrer Argumentation gezogen hat: Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die Parteien den vormaligen Arbeitsvertrag mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer konkludent aufgehoben haben. Dass diese Aufhebung unwirksam ist ( 623 BGB), ist oben ausgeführt. Dass es sich bei dem Vertrag vom nicht um ein Arbeitsverhältnis handelte, ist nicht vorgetragen.

8 8 Mithin war die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 ZPO. Die Vorraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben. Bremen, den Das Landesarbeitsgericht - 3. Kammer -