BESONDERES VERWALTUNGSRECHT II (KOMMUNALRECHT, BAURECHT)

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1 BESONDERES VERWALTUNGSRECHT II (KOMMUNALRECHT, BAURECHT) PD Dr. Andreas Funke Sommersemester 2011 Institut für Staatsrecht, Verfassungslehre und Rechtsphilosophie

2 2 Beispielsfall Die Gemeinde G ( Einwohner) beschließt, eine Meerfischzuchtanlage zu betreiben. Das ehrgeizige Projekt wäre die erste europäische Meerfischzucht, die auf dem Binnenland betrieben wird. Es soll der Überfischung der Meere entgegenwirken, es soll sicherstellen, daß die Einwohner von G frischen Seefisch zu erschwinglichen Preisen kaufen können, es soll aber auch helfen, den Strukturwandel der Wirtschaft in G einer ehemaligen Bergbaustadt zu bewältigen. Nicht zuletzt erhofft G sich Einnahmen aus dem Verkauf der Zuchtfische. Die Errichtung der Anlage, die mit einer innovativen, aber aufwendigen Filtertechnik ausgestattet wird, kostet etwa 17 Millionen Euro. Pro Jahr sollen ca. 500 Tonnen Fisch produziert werden, für den Anfang Doraden, Störe und Wolfsbarsche. Unternehmer U betreibt in G kleinere Zuchtanlagen für Süßwasserfische. Er rechnet damit, daß die neue Anlage seinen Umsatz erheblich reduzieren wird. Kann U Unterlassung des Vorhabens verlangen?

3 3 A. Einführung I. Problemstellung kommunale Daseinsvorsorge durch Teilnahme am Markt effiziente Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Erträge Gemeinwohlbindung unternehmerisches Risiko Konkurrenten

4 4 A. Einführung II. Rechtsrahmen (1) Kommunalrecht, GemO (2) Wettbewerbsrecht: Art. 106 AEUV (3) Beihilferecht, Art. 107, 108 AEUV (4) Vergaberecht: 97 ff. GWB (5) 3 UWG

5 5 B. Überblick über die 102 ff. GemO 102 GemO: regelt im wesentlichen Regelung des Ob einer wirtschaftlichen Betätigung 103 bis 108 GemO: regeln das Wie einer wirtschaftlichen und einer nichtwirtschaftlichen Betätigung ungeschrieben: das Ob nichtwirtschaftlicher Betätigung diese muß einem öffentlichen Zweck dienen

6 6 C. Die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen nach 102 GemO (das Ob ) Überblick: (1) Vorliegen eines wirtschaftlichen Unternehmens (2) Schrankentrias des 102 Abs. 1 GemO (3) Besonderheiten bei überregionaler Betätigung

7 7 C. Die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen nach 102 GemO (das Ob ) I. Vorliegen eines wirtschaftlichen Unternehmens 1. wirtschaftliches Unternehmen: Unternehmen, das von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden könnte Mindestmaß an betrieblich-organisatorischer Verfestigung erforderlich (VGH BW, Beschl. v , 1 S 2490/05, DÖV 2006, 831) 2. kein Ausschluß nach 102 Abs. 4 GemO 3. keine bloße sog. Randnutzung (ungeschrieben) Hilfs- oder Nebengeschäfte werden nicht an 102 Abs. 1 GemO gemessen (OVG NW, Beschl. v , 15 B 1137/03, DVBl. 2004, 133 )

8 8 C. Die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen nach 102 GemO (das Ob ) II. Schrankentrias des 102 Abs. 1 GemO Nr. 1: öffentlicher Zweck öffentlicher Zweck: jeder im Aufgabenbereich der Gemeinde liegende Gemeinwohlbelang Gewinnerzielung darf nie primäres Ziel sein Nr. 2: angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde Nr. 3: Subsidiarität gegenüber Privatunternehmen

9 9 C. Die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen nach 102 GemO (das Ob ) II. Schrankentrias des 102 Abs. 1 GemO Insbesondere: Subsidiarität gegenüber Privatunternehmen Zweck: Schutz des Mittelstands Voraussetzung: Tätigwerden außerhalb kommunaler Daseinsvorsorge, d. h. keine Tätigkeit im klassischen Betätigungsbereich der Gemeinde in Versorgung, Entsorgung oder Verkehr Inhalt: Gemeinde muß besser sein und muß dies darlegen, sog. echte oder qualifizierte Subsidiaritätsklausel prozedural: Anhörung nach 102 Abs. 2 GemO

10 10 C. Die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen nach 102 GemO (das Ob ) III. Besonderheiten bei überörtlicher Betätigung nach 102 Abs. 7 GemO ist überörtliche Betätigung zulässig Beachte: Erweiterung der Zuständigkeit, die den Gemeinden nach Art. 28 Abs. 2 GG zukommt Verstoß gegen 102 Abs. 7 GemO ist u. U. Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung der betroffenen Nachbargemeinde

11 11 D. Anspruch eines Privaten auf Abwehr einer unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung I. Problemstellung Art. 12 GG? nur bei schwerer und unerträglicher Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt überhaupt ein Eingriff vor (so Rspr, z. T. anders die Literatur) grundlegend BVerwGE 39, 329 (336 f.); weiter etwa VGH Mannheim, Urt. v , 1 S 1613/93, NJW 1995, 274 (274) Gewährt 102 Abs. 1 Satz 1 GemO privaten Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht, so daß diese bei Verletzung dieses Rechts Abwehr- und Unterlassungsansprüche haben?

12 12 D. Anspruch eines Privaten auf Abwehr einer unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung II. Subjektive Rechte nach 102 Abs. 1 GemO Nr. 1: nach wohl h. M. Individualinteresse (+) vgl. OVG NW, Beschl. v , 15 B 1137/03, DVBl. 2004, 133 Nr. 2: Individualinteresse (-) Nr. 3: Individualinteresse (+) VGH BW, Beschl. v , 1 S 2490/05, DÖV 2006, 831 d. h.: Bei Verletzungen des 102 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GemO hat der Private, dessen Interessen durch diese Vorschriften geschützt sind, einen Anspruch auf Unterlassung bzw. Beseitigung der wirtschaftlichen Betätigung

13 13 E. Rechtsschutz gegen eine wirtschaftliche Betätigung Verwaltungsrechtsweg, 40 VwGO: 102 GemO als Vorschrift des öffentlichen Rechts Klageart: allgemeine Leistungsklage gegen die Gemeinde (auf Unterlassung der wirtschaftlichen Betätigung, bzw. auf entsprechenden Einwirkung auf das rechtlich selbständige Unternehmen) Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Grundrechte idr (-), s. o. 102 Abs. 1 GemO, soweit drittschützend Klagegegner: Gemeinde

14 14 Literaturhinweise Franzius, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, Jura 2009, S. 677 ff. zur Subsidiaritätsklausel: Heilshorn, VBlBW 2007, 161; Stehlin/Grabolle, VBlBW 2007, 41