Rechtswissenschaftliches Institut. Diskriminierungsverbot

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1 Diskriminierungsverbot

2 Schutzbereich Persönlicher Schutzbereich Nur natürliche Personen Sachlicher Schutzbereich Rechtsungleiche Behandlung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe = qualifizierte Art der Ungleichbehandlung wegen Merkmal, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Person ausmacht Anknüpfung der Unterscheidung an verpöntes Merkmal Eine Diskriminierungsabsicht muss nicht gegeben sein In der Rechtsetzung oder Rechtsanwendung Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 2

3 Verpönte Merkmale Aufzählung in Art. 8 Abs. 2 BV nicht abschliessend («namentlich») Herkunft: Nationalität oder Volkszugehörigkeit Rasse: Hautfarbe, körperliche Merkmale Geschlecht: Mann und Frau, auch Trans- und Intersexualität Soziale Stellung: wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, gesellschaftliches Ansehen Alter Sprache Lebensform: Homosexualität, nicht sesshafte Lebensweise Religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung Körperliche, geistige oder psychische Behinderung Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 3

4 Rechtfertigungsgründe Ungleichbehandlung anhand eines verpönten Merkmals Verdacht der Unzulässigkeit Qualifizierte Gründe können solche Ungleichbehandlung rechtfertigen Anforderungen an Gründe im Verhältnis zu Art. 8 Abs. 1 BV erhöht o Verfolgung zulässiger Ziele und Zwecke o Benachteiligung muss mit Blick auf zulässigen Zweck verhältnismässig (geeignet, erforderlich und zumutbar) sein Anforderungen an Rechtfertigung nicht für alle Merkmale gleich streng: Diskriminierung wegen Alters ist leichter zu rechtfertigen (BGer) Wichtig: Es gibt keine gerechtfertigte Diskriminierung! Kann Handeln gerechtfertigt werden, ist es nicht diskriminierend! Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 4

5 Fallgruppe «Direkte Diskriminierung» Direkte Diskriminierung = Ausdrückliche Anknüpfung an verpöntes Merkmal ohne qualifizierte Rechtfertigung Beispiele: Verpflichtung zur Beteiligung an Pflegekosten ab dem 65. Altersjahr knüpft direkt an das Alter an (BGE 138 I 265, Diskriminierung jedoch verneint, da Anknüpfung an AHV-Alter gerechtfertigt) Verweigerung der Einbürgerung wegen Tragens eines Kopftuchs knüpft direkt an das Merkmal der religiösen Überzeugung an (BGE 134 I 49, Diskriminierung bejaht) Sozialhilfeabhängigkeit einer behinderten Bewerberin knüpft nicht an Merkmal der «sozialen Stellung» an (BGE 135 I 49, Diskriminierung aber wegen Anknüpfung an Behinderung ohne qualifizierte Rechtfertigung bejaht) Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 5

6 Fallgruppe «Indirekte Diskriminierung» Indirekte Diskriminierung = Eine an sich neutrale Massnahme führt faktisch zu einer Ungleichbehandlung, welche sich ausschliesslich oder überwiegend auf Angehörige einer Gruppe auswirkt, auf die ein verpöntes Merkmal zutrifft. Beispiel: - Ausschluss von Leistungsevaluationen bei mehr als sechsmonatiger Abwesenheit gemäss Lohnreglement der SBB Berücksichtigung der Abwesenheit wegen Mutterschaft würde indirekte Diskriminierung von Frauen darstellen; aber qualifizierte Rechtfertigung, da Beurteilungszeitraum mindestens sechs Monate betragen soll; u.u. auch Schutz vor Lohnsenkungen (BVGer., A-6157/2014) Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 6

7 Prüfungsschema 1. Direkte Diskriminierung: Liegt eine rechtsungleiche Behandlung vor, die sich auf eine bestimmte Personengruppe mit einem verpönten Merkmal negativ auswirkt? o Beachte: Ungleichbehandlung muss explizit an spezifisches Merkmal angeknüpft sein oder Indirekte Diskriminierung: Liegt neutraler Erlass/Realakt vor, die sich faktisch ausschliesslich oder überwiegend auf eine bestimmte Gruppe mit einem verpönten Merkmal negativ auswirkt? 2. Kann diese Benachteiligung qualifiziert gerechtfertigt werden? o Legitime Ziele und Zwecke? o Geeignet? Erforderlich? Zumutbar? Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 7

8 Gleichstellung von Mann und Frau (Art. 8 Abs. 3 BV) Diskriminierungsverbot (Satz 1): Jegliche Anknüpfung an Merkmal des Geschlechts ist diskriminierend und kann nicht gerechtfertigt werden. o Ausnahme: Anknüpfung bzgl. biologischen Unterschieden Gesetzgebungsauftrag (Satz 2): Gesetzgeber muss entsprechende Erlasse einführen. o Bund ist dem z.b. mit dem Gleichstellungsgesetz nachgekommen. o Kantone verpflichtet, Massnahmen zur Schaffung tatsächlicher Gleichheit zu treffen. Lohngleichheit (Satz 3): Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit Direkte Drittwirkung: kann von privaten Arbeitgebern eingefordert werden! Quelle: Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 8

9 Aktuelle Problematik: Typische Frauenberufe? - Beispiel: Primarlehrpersonen - BGE 141 II 411 «Ob eine Tätigkeit, deren (indirekte) Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab. In erster Linie ist jedoch entsprechend der Umschreibung der indirekten Diskriminierung auf das quantitative, statistische Element abzustellen. Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des anderen Geschlechts. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Funktion in der Regel als typisch weiblich, wenn der Frauenanteil eindeutig höher als 70 % liegt [ ].» Anspruch auf Überprüfung, ob Lohndifferenz zu anderen Berufsbildern aus geschlechtsspezifischen Gründen besteht Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 9

10 Beseitigung von Benachteiligungen für Menschen mit Behinderung (Art. 8 Abs. 4 BV) Art. 8 Abs. 4 BV begründet keinen individuellen einklagbaren Anspruch Lediglich Gesetzgebungsauftrag, im Bund durch Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG) umgesetzt Kein Egalisierungsgebot wie in Art. 8 Abs. 3 BV Ratifizierung der UNO-Konvention zum Schutz und zur Förderung der Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Schweiz, in Kraft getreten am 15. Mai 2014 Anspruch auf Nachteilsausgleich Beispiele: Prüfungszeitverlängerungen, längere oder zusätzliche Pausen, eine stärkere Prüfungsgliederung, die Abnahme der Prüfung in mehreren Etappen, andere Prüfungsformen oder die Benutzung eines Computers (vgl. BGer., 2C_974/2014) Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 10

11 Rechtspolitischer Ausblick - Standesinitiative (Genf) - Art. 8 Abs. 2 BV (neu) «Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, der sexuellen Ausrichtung, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.» - Vom Nationalrat befürwortet, vom Ständerat abgelehnt erledigt Prof. Dr. Andreas Glaser Seite 11