Kapitel 12: Unzumutbare Belästigungen, 7 UWG

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1 Kapitel 12: Unzumutbare Belästigungen, 7 UWG Inhalt: Unzumutbare Belästigungen Briefwerbung Telefonwerbung Spam Ansprechen in der Öffentlichkeit Haustürwerbung 1

2 Einführung Das folgende Kapitel befasst sich mit 7 UWG, den unzumutbaren Belästigungen. 7 UWG soll sowohl die Verbraucher als auch die anderen Marktteilnehmer vor unzumutbaren Belästigungen, insbesondere vor unzulässigen Direktwerbungen, schützen. Ziel ist es, die Privatsphäre der Privatpersonen zu schützen, den Umworbenen die Entscheidung zu übernehmen, ob sie mit den Werbenden kommerziell kommunizieren wollen und den Unternehmern zu ermöglichen, einem ungestörten Betriebs- oder Geschäftsablauf nachgehen zu können. Die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder der Gewerbetreibenden hinsichtlich eines Geschäftsabschlusses wird von 7 UWG hingegen nicht geschützt. 2

3 Allgemeines zu 7 UWG Zunächst sollten Sie sich den Gesetzeswortlaut des 7 UWG einmal lesen. Gesetzeswortlaut: 7 Abs. 1 bis Abs. 3 UWG: (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht; 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung; 3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt oder 4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. (3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als 3

4 Systematik 7 UWG verweist seit der UWG-Novelle 2008 nicht mehr auf die Generalklausel 3 Abs. 1 UWG. Wenn ein Verstoß gegen 7 UWG bejaht wird, so ergeben sich daraus direkt die Rechtsfolgen der 8 bis 10 UWG. Dies wird auch aus dem Wortlaut der 8 bis 10 UWG deutlich, die immer von unzulässigen Handlungen gem. 3 UWG oder 7 UWG sprechen. 7 Abs. 1 UWG stellt eine kleine Generalklausel dar, die besagt, dass unzumutbare Belästigungen unzulässig sind. Die kleine Generalklausel ist auslegungsbedürftig. In 7 Abs. 2 UWG werden Fälle aufgelistet, bei denen die Unzulässigkeit stets anzunehmen ist, ohne dass darüber hinaus noch die Hürde der Unzumutbarkeit wie bei 7 Abs. 1 S. 1 UWG genommen werden muss. Entstehungsgeschichte Die unzumutbare Belästigung wurde bis zur UWG-Reform von 2004 unter die Generalklausel des 1 UWG a.f., unter die Fallgruppe der unlauteren Kundenwerbung gefasst. Mit der UWG-Novelle 2008 wurde 7 UWG noch einmal geändert, um das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung von 2009 umzusetzen. 7 Abs. 1 S. 1 UWG spricht nun von unzulässig und nicht mehr von unlauter. Zudem wurde das Einwilligungserfordernis des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verschärft. Der Verbraucher muss jetzt ausdrücklich in die Werbung einwilligen. 4

5 Gemeinschaftsrecht Grenzüberschreitende Fälle sind durch die Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV, und durch die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV, geschützt. Allerdings werden sie kaum von Bedeutung sein, da das Wettbewerbsrecht der Mitgliedstaaten weitestgehend durch das speziellere Sekundärrecht harmonisiert wurde. 7 UWG setzt insbesondere die Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG für elektronische Kommunikation Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG und Fernabsatzrichtlinie 2002/65/EG für Finanzdienstleistungen und die E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG um. 5

6 Verhältnis zu anderen Vorschriften In 7 UWG geht es um den Schutz vor unzumutbaren Belästigungen und die Freiheit der Entscheidung zu kommerzieller Kommunikation. 4 UWG schützt hingegen die Entscheidungsfreiheit hinsichtlich eines Geschäftsabschlusses. Beide Normen sind sauber voneinander zu trennen (Trennungsgebot). Es kann aber durchaus vorkommen, dass sich beide Normen überschneiden. Sollte das einmal der Fall sein, sind beide Normen parallel anzuwenden. Denkbar ist dies insbesondere bei 4 Nr. 1 UWG (unzumutbare Belästigung mit gleichzeitiger Entscheidungsdruckausübung), 4 Nr. 2 UWG (Ausnutzung einer Zwangslage z.b. am Unfallort), 4 Nr. 3 UWG (z.b. bei Laienwerbung), 4 Nr. 10 UWG (Abfangen von Kunden) und 4 Nr. 11 UWG (Verstoß gegen Verbraucherinformationspflichten, 312 c BGB, 312 e BGB). Daneben können noch 823 Abs. 1 BGB und 1004 Abs. 1 BGB analog gegeben sein, wenn das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen ist. Unter Umständen können 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB vorliegen, wenn der Schutz des Eigentums und des Besitzes betroffen ist. 312 ff., 355 BGB können ebenfalls relevant werden. 6

7 Klausurschema zu 7 UWG Am folgenden Schema können Sie sich in der Klausur orientieren. SCHEMA 7 UWG: 1. Geschäftliche Handlung i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, 2. die eine Belästigung darstellt und 3. für den Betroffenen unzumutbar ist. 4. Evtl. ist noch der Wille des Betroffenen zu berücksichtigen (z.b. in 7 Abs. 1 S. 2 UWG oder 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Zur geschäftlichen Handlung Wie Sie die Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG grundsätzlich prüfen, wissen Sie bereits. Es ergeben sich dazu keine Besonderheiten. Bei der Prüfung zu 7 UWG müssen Sie lediglich darauf achten, dass tatsächlich eine geschäftliche Handlung und nicht nur eine private Belästigung oder Werbung politischer Parteien oder religiöser Gruppierungen vorliegt, da das UWG in diesen Fällen nicht einschlägig ist. Diese Verhalten könnten aber evtl. unter 823, 1004 und 862 BGB fallen. Zur Belästigung Eine geschäftliche Handlung ist belästigend i.s.d. 7 Abs. 1 UWG, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt wird und wenn sie bereits in ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (Begr RegE UWG 2004, BT- Drucks 15/1487 S. 20). Es geht also nicht um den Inhalt der geschäftlichen Handlung, sondern um die Art und Weise der Kontaktaufnahme. Eine typische Form von unzumutbarer Belästigung i.s.d. 7 UWG kann die Werbung sein. 7

8 Zur Unzumutbarkeit Da die Werbung ein wesentliches Instrument auf dem Markt ist, um sich Aufmerksamkeit und Kunden zu verschaffen, kann sie nicht pauschal als belästigend eingestuft werden, auch wenn manche Verbraucher das evtl. so empfinden. Es ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der sowohl die Interessen der Verbraucher als auch die der Unternehmer und Mitbewerber zu berücksichtigen sind. Wichtige Aspekte bei der Interessenabwägung können sein: Störungsstärke Ein wesentlicher Maßstab für die Einordnung der Störung bildet das Empfinden des Durchschnittsverbrauchers der entsprechenden Adressatengruppe. Grundsätzlich gilt: je stärker die Störung, desto eher ist sie als unzumutbar einzustufen. Ort der Belästigung Eine bedeutende Rolle spielt auch, wo die Belästigung stattfindet. Wenn sich der Belästigte in der Öffentlichkeit bewegt, so ist er weniger schutzwürdig, als wenn die Belästigung in seiner Privatsphäre stattfindet. Werbungsmöglichkeiten Ebenfalls zu berücksichtigen ist, welche Werbe- und Ausweichmöglichkeiten dem Werbenden zur Verfügung stehen und welche Bedeutung die konkrete Werbung für ihn hat. Nachahmungs- und Summeneffekt Auch wenn die einzelne Werbung evtl. nicht als unzumutbar einzuordnen wäre, so kann sie trotzdem als unzulässig i.s.d. 7 UWG eingestuft werden, wenn sie einen Anreiz zur Nachahmung für andere Mitbewerber gibt, weil die Werbemethode z.b. sehr kostengünstig ist. Achten Sie also auf entsprechende Angaben im Sachverhalt! 8

9 Erkennbare Ablehnung, 7 Abs. 1 S. 2 UWG 7 Abs. 1 S. 2 UWG bildet einen Beispielsfall (Wortlaut: insbesondere ), wann eine Werbung als unzumutbare Belästigung eingestuft wird, dies ist dann der Fall wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer die Werbung nicht wünscht. Weitere Beispielsfälle der unzumutbaren Belästigung sind von der Rechtsprechung zu entwickeln bzw. zu bestimmen. 7 Abs. 1 S. 2 UWG umfasst sowohl die Absatz- als auch die Nachfragewerbung, sofern sie nicht allgemein, sondern vielmehr auf einzelne Marktteilnehmer beschränkt ist. Tipp: Die Beschränkung auf individuelle Werbung ergibt sich wieder aus dem Wortlaut, der von dem angesprochenen Marktteilnehmer spricht. Daneben muss die Werbung noch erkennbar unerwünscht sein. Vorsicht! Dass die Werbung erkennbar unerwünscht sein muss, bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass die Werbung solange zulässig ist, bis ein angesprochener Marktteilnehmer seinen entgegenstehenden Willen zu erkennen gibt. In vielen Situationen kann der angesprochene Marktteilnehmer nicht sofort deutlich machen, dass es sich um unerwünschte Werbung handelt. Beispiel: Zusendung unbestellter Waren Ansprechen in der Öffentlichkeit Eine Werbung ist nach äußeren Umständen erkennbar unerwünscht, wenn sie dem Marktteilnehmer quasi in unüblicher Weise aufgedrängt wird. Das kann z.b. bei Scheibenwischerwerbung der Fall sein, wenn dort Anzeigenprospekte oder ähnliches angebracht werden. 9

10 Werbung mit sonstigen Fernkommunikationsmitteln, 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Zunächst sollten Sie den Gesetzeswortlaut von 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG noch einmal lesen und die Tatbestandsvoraussetzungen herausarbeiten. Gesetzeswortlaut 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG: (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht; Werbung Was Sie unter dem Begriff der Werbung verstehen, haben Sie bereits gelernt. Hier die Definition der Werbung noch einmal zur Wiederholung: Definition Werbung (Art. 2 Nr. 1 Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung) Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. 10

11 Fernkommunikationsmittel i.s.d. 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Des Weiteren muss gem. 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ein Fernkommunikationsmittel verwendet werden, das nicht in Nr. 2 und Nr. 3 aufgeführt wurde. In Nr. 2 und Nr. 3 sind Telefonanrufe, s und Faxe aufgelistet. Unter Nr. 1 fallen die sonstigen herkömmlichen Fernkommunikationsmittel wie z.b. Kataloge, Briefe und Prospekte. Hartnäckiges Ansprechen, obwohl der Verbraucher dies nicht wünscht 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst nur Verbraucher, wie der Wortlaut klar erkennen lässt. Alle anderen Marktteilnehmer sind unter 7 Abs. 1 S. 1 und S. 2 UWG zu fassen. Weiter muss der Verbraucher hartnäckig angesprochen werden. Da es sich um Fernkommunikationsmittel wie Briefe und Kataloge handelt, ist mit dem Ansprechen nicht ein persönliches Gespräch, sondern eine Kontaktaufnahme gemeint, die dem einzelnen Verbraucher die Kenntnisnahme der Werbung ermöglicht. Das Ansprechen ist hartnäckig, wenn es wiederholt vorgenommen wird. Die Hartnäckigkeit kann bereits bei der zweiten Wiederholung gegeben sein, da es keine konkrete Vorgabe gibt, wie häufig das Ansprechen wiederholt werden muss, damit es als hartnäckig gilt. Entscheidend ist der konkrete Einzelfall. Das hartnäckige Ansprechen muss für den Verbraucher erkennbar unerwünscht sein. Dies ist z.b. der Fall, wenn an dem Briefkasten der Hinweis Keine Werbung steht. Das hartnäckige Ansprechen muss nicht von Anfang an unerwünscht gewesen sein. Es liegt auch vor, wenn der Verbraucher den Werbenden darauf aufmerksam macht, dass er die Werbung nicht mehr wünscht und der Unternehmer trotzdem weiter wirbt. 11

12 Briefkastenwerbung Unter Briefkastenwerbung versteht man den Einwurf von Werbematerial in den Briefkasten, ohne dass das Werbematerial an die konkrete Person adressiert ist. Die Briefkastenwerbung ist grundsätzlich zulässig, da sie als solche sofort erkennbar ist und dem Verbraucher lediglich die Entsorgung zugemutet wird, falls er die Werbung nicht wünscht. Sie kann aber unter den Voraussetzungen des 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG auch unzulässig sein, wenn der Verbraucher die hartnäckige Werbung erkennbar nicht wünscht. Für die Beurteilung der Zulässigkeit gegenüber einem Unternehmer ist 7 Abs. 1 S. 2 UWG anzuwenden. Hier werden keine höheren Anforderungen als beim Verbraucher gestellt. Es muss also ein hartnäckiges und nach außen erkennbar unerwünschtes Ansprechen gegeben sein. Wird ein entgegenstehender Wille nicht beachtet, so ist sowohl die Verteilerorganisation (z.b. Deutsche Post) als auch das werbende Unternehmen für die unzulässige Werbung verantwortlich. Briefwerbung Wenn eine Werbung persönlich an den Empfänger adressiert ist, so handelt es sich um Briefwerbung. Grundsätzlich ist die Briefwerbung zulässig. Die Unannehmlichkeiten (Entsorgung, Briefkastenüberfüllung, usw.), die mit einer Briefwerbung entstehen können, sind nicht so tiefgreifend, als dass sie von Anfang an dem Interesse der Werbenden überlegen sind. Aber auch hier kann sich eine Unlauterkeit aus 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG gegenüber Verbrauchern bzw. aus 7 Abs. 1 S. 2 UWG gegenüber Unternehmern ergeben. Die Voraussetzungen dafür sind dieselben wie bei der Briefkastenwerbung. Daneben kann noch eine Unlauterkeit nach 4 Nr. 3 UWG gegeben sein, wenn auf den ersten Blick der Werbebrief als Privatbrief angesehen werden könnte und sich erst bei näherer Betrachtung herausstellt, dass es sich um einen Werbebrief handelt. 12

13 Telefonwerbung, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Der Tatbestand der individuellen Telefonwerbung, 7 Abs. 2 S. 2 UWG, konkretisiert 7 Abs. 1 S. 1 UWG ohne eine Wertungsmöglichkeit zu geben. Sobald die Voraussetzungen des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegen, ist eine unzumutbare Belästigung gegeben. Gesetzeswortlaut 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG: (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung; Hinweis: Ein vorsätzlicher oder fährlässiger Verstoß gegen 7 Abs. 1 i.v.m. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt eine Ordnungswidrigkeit gem. 20 Abs. 1 UWG dar. Er kann mit einem Bußgeld von bis zu Euro geahndet werden, 20 Abs. 2 UWG. Abgrenzung 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG von 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist von 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG abzugrenzen. Unter 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fallen nur Telefonanrufe des Werbenden, in denen er einen individuellen persönlichen mündlichen Kontakt zum Adressaten aufbaut. Dazu gehören auch Lockanrufe (Anrufe, bei denen es beim Adressaten nur einmal klingelt, damit dieser den Werbenden unter einer kostenpflichtigen Nummer zurückruft). Wenn automatische Anrufmaschinen verwendet werden, so ist dies unter 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu fassen, ebenso bei SMS und MMS. 13

14 Werbung in 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Unter 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt nur die Telefonwerbung. Ein Werbeanruf liegt immer vor, wenn das Ziel des Werbenden ist, den Angerufenen zu einem Vertragsabschluss oder zu einer Vertragsverlängerung zu bewegen. Wenn die Marktteilnehmer aus anderen Gründen (Vertragsabwicklung oder ähnliches) vom Werbenden kontaktiert werden, so ist das im Grunde zulässig und kann höchstens unter die kleine Generalklausel des 7 Abs. 1 UWG fallen. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG umfasst sowohl die Absatz-, als auch die Nachfragewerbung. Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern, 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG Ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung Es gab mehrere Möglichkeiten, die unzumutbare Belästigung durch Telefonanrufe zu regeln. Deutschland hat sich für das Opt-in-Modell entschieden. Das bedeutet, dass Telefonanrufe zu Werbezwecken unzulässig sind, wenn der Verbraucher nicht vorher ausdrücklich in sie eingewilligt hat. Die Einwilligung ist eine geschäftsähnliche Handlung, auf die, je nach Einzelfall, 104 ff. BGB entsprechend anwendbar sind. Sie ist nicht i.s.d. 183 S. 1 BGB zu verstehen. Wenn der Umworbene einwilligt, so erteilt er sein Einverständnis dazu, dass in sein Rechtsgut bzw. seine Rechtssphäre eingegriffen wird. Die Einwilligung ist empfangsbedürftig und muss gegenüber dem Werbenden erklärt worden sein. Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut eindeutig ergibt, muss die Einwilligung des Verbrauchers vor dem tatsächlichen Anruf stattfinden. Es ist nicht ausreichend, wenn der Angerufene den Anruf nachträglich billigt. Eine Einwilligung ist ausdrücklich i.s.d. 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG, wenn der Verbraucher um einen Anruf bittet oder sich mit einem Anruf einverstanden erklärt. Die Einwilligung muss nicht schriftlich erfolgen. 14

15 Wirksamkeit der Einwilligung Die Einwilligungserklärung darf nicht auf einer Täuschung oder auf Zwang beruhen. Eine einseitige Einwilligung kann mit Wirkung für die Zukunft jederzeit frei widerrufen werden. Die Erteilung und der Widerruf sind stets formlos möglich. Vorformulierte Einwilligungserklärungen Sofern der Werbende vorformulierte Einwilligungserklärungen benutzt, unterliegen diese der AGB-Kontrolle gem. 305 ff. BGB. Dabei ist nach der Rspr. des BGH insbesondere der Prüfungsmaßstab der unangemessenen Benachteiligung, 307 BGB, von Bedeutung. Nach Ansicht des IV. und XI. Senats stellen vorformulierte Einwilligungen in Telefonwerbung generell eine unangemessene Benachteiligung von Kunden dar (BGHZ 141, 124, 128 Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit ). Hauptargument des BGH ist der drohende Nachahmungseffekt der Mitbewerber. Wenn die vorformulierte Einwilligungserklärung zulässig wäre, würde jeder Mitbewerber sie nutzen und die Kunden würden mit Werbeanrufen überschwemmt werden. Die Kunden sollen aber gerade vor dieser massiven Beeinträchtigung geschützt werden. Nach einer anderen Ansicht ist zu differenzieren. Wenn die vorformulierte Einwilligungserklärung gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt, so ist sie stets unzulässig. Versteckte AGB sind also stets unzulässig. Wenn die Voraussetzungen des 305 c Abs. 1 BGB vorliegen, die Klausel also überraschend ist, so wird sie erst gar nicht Vertragsbestandteil. Darüber hinaus gehen Unklarheiten zu Lasten des Werbenden, 305 c Abs. 2 BGB. Gem. 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind auch solche AGB unzulässig, bei denen der Verbraucher erst tätig werden, also seine Einwilligung quasi zurückziehen muss, wenn er nicht durch Telefonanrufe belästigt werden möchte (Opt-out-Modell). Zulässig ist es hingegen, wenn dem Kunden die Wahl gelassen wird (z.b. durch ankreuzen), ob er mit Werbeanrufen einverstanden ist, sofern ihm der mögliche Werbeinhalt ausreichend bekannt ist. Eine Generaleinwilligung ist nicht möglich. 15

16 Telefonwerbung gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer, 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG Im Gegensatz zur Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ist die Telefonwerbung gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer zulässig i.s.d. 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG, wenn sie mit dessen mutmaßlicher Einwilligung vorgenommen wird. Die Voraussetzungen für eine zulässige Telefonwerbung sind nicht so hoch wie bei den Verbrauchern. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass bei den Verbrauchern die Privatsphäre zu schützen, bei den sonstigen Marktteilnehmern (insbesondere Unternehmern) hingegen nur die Betriebssphäre betroffen ist. Die Interessen der Beteiligten sind abzuwägen. Einerseits wird der sonstige Marktteilnehmer häufig einverstanden sein, wenn potentielle Geschäftspartner ihn anrufen und ihm Angebote unterbreiten. Andererseits blockiert ein unerwünschter und uninteressanter Werbeanruf die Telefonleitung für eventuelle Anrufe der Geschäftspartner. Zwischen den einzelnen betroffenen Interessen ist ein Ausgleich zu finden. 16

17 Mutmaßliche Einwilligung Um bestimmen zu können, ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt, muss auf die konkreten Umstände des Einzelfalls vor dem Anruf und daneben auch auf den Inhalt und auf die Art der Werbung abgestellt werden. Beispiel: Wenn ein Angebot objektiv überteuert oder mit überdurchschnittlichen Verpflichtungen verbunden ist, so kann das gegen eine mutmaßliche Einwilligung sprechen. Wenn der sonstige Marktteilnehmer bereits zuvor deutlich gemacht hat, dass er von dem konkreten Unternehmer an keiner Telefonwerbung interessiert ist, so liegt eine mutmaßliche Einwilligung klar nicht vor. Eine mutmaßliche Einwilligung ist gegeben, wenn damit zu rechnen ist, dass der Angerufene ein sachliches Interesse an dem Angebot hat. Das sachliche Interesse des Angebots sollte sich sowohl auf den Inhalt (aus dem Interessenbereich des Angerufenen) als auch auf die Art der Kontaktaufnahme (hier: Telefonanruf) erstrecken. Fallgruppen zum Interessenbereich des Angerufenen: Mit dem Angerufenen besteht bereits eine Geschäftsverbindung oder es bahnt sich zumindest eine an. Beispiel: Ein sachliches Interesse ist zu bejahen, wenn aufgrund einer Neuauflage der Gelben Seiten der Unternehmer angerufen wird, um nachzufragen, ob seine Daten noch aktuell sind (BGH GRUR 2004, 520, 521f. Telefonwerbung für Zusatzleistung ). Unzulässig ist der Anruf jedoch, um den Telefonanschlussinhaber für einen Flatrateanschluss zu werben. Der Angerufene hat zuvor ein solches Interesse ausdrücklich geäußert (es reicht auch, wenn er es gegenüber Dritten geäußert hat!) Beispiel: Ein Makler erfährt von Dritten, dass Arzt an Praxisräumen interessiert ist. Telefonwerbung ist in der Branche üblich Beispiel: Ein Vertreter vereinbart zuvor einen Termin, bevor er persönlich vorbeikommt 17

18 Telefonische Mitarbeiterabwerbung Wenn ein Mitarbeiter telefonisch abgeworben werden soll, so müssen zwei Unzulässigkeitsprüfungen vorgenommen werden. Einmal kann die Telefonwerbung gegenüber dem Unternehmer, nach 4 Nr. 10 i.v.m. 3 Abs. 1 UWG oder nach 3 Abs. 1 UWG unzulässig sein. Daneben muss aber auch die Unzulässigkeit nach 7 Abs. 1 i.v.m. 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG gegenüber dem Mitarbeiter selbst geprüft werden. Unzulässigkeit gegenüber dem Unternehmer Die Rechtsprechung prüft die Unzulässigkeit der telefonischen Mitarbeiterabwerbung gegenüber dem Unternehmer nach 3 Abs. 1 UWG, da 4 Nr. 10 i.v.m. 3 Abs. 1 UWG in diesem Fall zwar wichtige, aber nur bestimmte Gesichtspunkte erfasst, eine Gesamtbetrachtung aller Abwägungspunkte wie es bei 3 Abs. 1 UWG möglich ist, aber nicht erfolgt. Eine telefonische Mitarbeiterabwerbung ist gem. 3 Abs. 1 UWG zulässig, wenn sie sich darauf beschränkt, dem Mitarbeiter kurz die Möglichkeit aufzuzeigen, seine Arbeitsstelle wechseln zu können (BGH, GRUR 2006, 426). Der Unternehmer wird durch den Anruf nur geringfügig beeinträchtigt, für den Mitarbeiter selbst kann die berufliche Situation aber verbessert werden. Etwas anderes gilt jedoch, wenn Mitarbeiter dauerhaft und wiederholt telefonisch zum Zwecke der Abwerbung angerufen werden. Unzulässigkeit gegenüber dem Mitarbeiter Die Zulässigkeit des Werbeanrufs gegenüber dem Mitarbeiter wird immer nach 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG bewertet und zwar unabhängig davon, ob der Mitarbeiter unter seiner privaten Nummer oder der Geschäftsnummer angerufen wird. Eine mutmaßliche Einwilligung des Mitarbeiters zur telefonischen Abwerbung ist also ausreichend. Die mutmaßliche Einwilligung wird in der Regel gegeben sein, sofern der Mitarbeiter nicht überrumpelt oder bedrängt wird. 18

19 Automatische Anrufmaschinen, Fax, s, 7 Abs. 2 Nr. 3 i.v.m. Abs. 3 UWG 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt wieder eine Konkretisierung des 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar, wobei jedoch keine Wertungsmöglichkeiten bestehen. Wenn ein Fall des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vorliegt, ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen. Gesetzeswortlaut 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG: (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder (3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. 19

20 Zweck 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG basiert auf Art. 13 Abs. 1 der Datenschutz-Richtlinie 2002/58/EG. Er ist richtlinienkonform auszulegen. Die Datenschutz-Richtlinie möchte insbesondere die Privats- und Betriebssphäre vor unerwünschter Direktwerbung schützen. Beachte! 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unterscheidet nicht zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Der Adressat muss in Kenntnis der Sachlage seine Einwilligung erteilen, bevor die Werbung erfolgt. Es findet keine Differenzierung zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern statt, da in beiden Fällen eine sehr hohe und starke Belästigungsgefahr von der jeweiligen Werbung ausgeht, da die Kosten und der Zeitaufwand fürs Versenden gering sind und sie schnell und leicht an viele Personen erfolgen kann. 20

21 7 Abs. 3 UWG Ausnahme für elektronische Post 7 Abs. 3 UWG macht eine Ausnahme zur Unzulässigkeit von Werbung unter Verwendung elektronischer Post. Unter elektronische Post fallen , SMS und MMS. Die vier Voraussetzungen des Absatzes 3 müssen kumulativ vorliegen. Tipp: Sie erkennen an dem Wortlaut, dass die Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, da sie zuletzt mit einem und verknüpft sind. Wenn die Voraussetzungen alternativ vorliegen könnten, wären sie zuletzt mit einem oder verknüpft. Wenn die elektronische Adresse im Rahmen eines Vertragsschlusses erworben wurde, so darf dem Kunden Direktwerbung zugesendet werden, sofern er dieser noch nicht widersprochen hat. Hier wird das Opt-out-Modell verwendet. Der Kunde muss selbst tätig werden und sagen, dass er die Werbung nicht wünscht. 7 Abs. 3 UWG ist richtlinienkonform auszulegen (Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2002/58/EG). Vertragsbeziehung Es muss tatsächlich noch ein Vertrag zwischen dem Werbenden und dem Kunden der Werbung bestehen oder ein geschlossener Vertrag durchgeführt werden. Es reicht nicht aus, wenn sie noch im Stadium der Vertragsanbahnung stehen oder der einzig bestehende Vertrag gekündigt wurde. Hinweis: Das noch eine vertragliche Beziehung in irgendeiner Art und Weise bestehen muss, wird aus dem Wortlaut des Absatzes 3 abgeleitet, der vom Kunden und nicht von dem Empfänger der Werbung spricht. 21

22 Eigene ähnliche Produkte Die Direktwerbung darf nur für eigene ähnliche Produkte erfolgen. Ein Dritter darf also keine Direktwerbung vornehmen, ebenso wenig darf der Unternehmer Werbung für Produkte von Dritten machen. Es muss sich weiter auch um ähnliche Produkte handeln. Der Verwendungszweck muss also ähnlich sein oder dem Bedarf des Kunden weitestgehend entsprechen. Beispiel: Wenn der Kunde zuvor -Werbung für Zubehör von Autos bekommen hat, so liegt kein ähnliches Produkt vor, wenn er jetzt noch Direktwerbung über Blumen bekommt. Anders kann es hingegen aussehen, wenn der Kunde Werbung über spanischen Schinken bekommt, so kann er auch Werbung für Schweizer Käse bekommen. In Frage kommen auch Produkte, die funktionell zusammengehören. Beispiel: Ein Kunde erwirbt eine Stereoanlage. Er kann in Zukunft auch über Soundboxen oder Musik Werbung vom Verkäufer bekommen. Widerspruch Dem Kunden muss es jederzeit möglich sein, der Direktwerbung zu widersprechen, noch bevor er überhaupt das erste Mal Werbung erhalten hat. Auf dieses Recht muss er in der Direktwerbung der klar und deutlich hingewiesen werden. Zudem muss der Unternehmer auch seine Kontaktadresse nennen, unter welcher widersprochen werden kann. Dabei dürfen die Kosten nicht über den Basistarifen der normalen Übermittlung liegen. 22

23 Verbot anonymer elektronischer Direktwerbung, 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG Auch 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG konkretisiert ohne Wertungsmöglichkeiten den Tatbestand des 7 Abs. 1 S. 1 UWG. Gesetzeswortlaut 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG: (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach dem Basistarif entstehen. 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ähnelt Art. 13 Abs. 4 der Richtlinie 2002/58/EG und ist richtlinienkonform auszulegen. Er unterscheidet bei den Empfängern der Direktwerbung nicht zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Jeder muss zu jederzeit die Möglichkeit haben, der Direktwerbung zu widersprechen und zwar auch dann, wenn er zuvor bereits einmal in diese eingewilligt hat ( 7 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 UWG). Es muss also eine gültige Adresse (Postanschrift, Telefon- und/oder Faxnummer, E- Mail, SMS) vorhanden sein, unter welcher der Werbungsempfänger widersprechen kann und zwar zu den Basistarifen der jeweiligen Übermittlung. 23

24 Weitere Beispiele für unzumutbare Belästigungen Im Folgenden soll Ihnen noch einmal die Systematik des 7 UWG vor Augen geführt werden. 7 Abs. 2 UWG konkretisiert ohne Wertungsmöglichkeiten das Tatbestandsmerkmal der unzumutbaren Belästigungen des 7 Abs. 1 S. 1 UWG. Soweit die Voraussetzungen gegeben sind, ist eine Unzulässigkeit gem. 7 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 7 Abs. 2 UWG stets anzunehmen. Daneben gibt 7 Abs. 1 S. 2 UWG noch ein Beispiel für eine unzumutbare Belästigung. Hier muss je nach konkretem Fall beurteilt werden, ob eine unzumutbare Belästigung nach 7 Abs. 1 S. 2 UWG gegeben ist. Auch wenn die Voraussetzungen des 7 Abs. 1 S. 2 UWG oder 7 Abs. 2 UWG nicht vorliegen sollten, so kann immer noch ein Fall der Generalklausel des 7 Abs. 1 S. 1 UWG vorliegen. Einzelne Beispiele, die unter 7 Abs. 1 UWG fallen können: Ansprechen in der Öffentlichkeit Haustürwerbung Laienwerbung Briefwerbung Briefkastenwerbung 24

25 Ansprechen in der Öffentlichkeit Das gezielte Ansprechen in der Öffentlichkeit zu Werbezwecken kann je nach Einzelfall unzulässig sein. Ein Ansprechen in der Öffentlichkeit liegt vor, wenn zu Verbrauchern gezielt Kontakt an einem allgemein zugänglichen Ort aufgenommen wird, um den Absatz von Waren und Dienstleistungen zu fördern. Öffentlichkeit Unter den Begriff der Öffentlichkeit fallen nicht nur öffentliche Straßen, Wege und Plätze, sondern auch Bahnhöfe, Gaststätten, Einkaufszentren, sowie Parks und Sportplätze (BGH GRUR 2004, 699, Ansprechen in der Öffentlichkeit I ). Zulässigkeit Das Ansprechen in der Öffentlichkeit zu Werbezwecken wird immer als unzulässig eingestuft, wenn der Werbende als solcher nicht zu erkennen ist (BGH GRUR 2004, 699, 701 Ansprechen in der Öffentlichkeit I ). Begründet wird dies damit, dass der Werbende die Höflichkeit der angesprochenen Personen ausnutzt, wenn er nicht als Werbender erkennbar ist, da die meisten denken, dass sie von Fremden nach dem Weg oder Ähnlichem gefragt werden. Einwilligung Das Ansprechen in der Öffentlichkeit ist zulässig, wenn die angesprochene Person zuvor einwilligt. Diese Einwilligung kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt zum Beispiel vor, wenn die angesprochene Person auf den Werbenden zugeht und ihn zu seinen Produkten befragt. Eine konkludente Einwilligung ist z.b. gegeben, wenn der Angesprochene ein Geschäft betritt, in dem er bedient wird. 25

26 Haustürwerbung Bei der Haustürwerbung werden die Verbraucher in ihrer Privatsphäre, die Mitbewerber in ihren Betriebsräumen aufgesucht, um ihnen Dinge zu verkaufen. Es handelt sich also um Absatzwerbung. Die rechtliche Bewertung der Haustürwerbung ist problematisch. Einerseits geht die Haustürwerbung auf eine lange Tradition zurück und bietet den Verbrauchern eine bequeme Art, Waren zu erwerben. Andererseits wird durch die Haustürwerbung stark in die Privatsphäre eingegriffen, da die Verbraucher direkt zu Hause angesprochen werden. Dies ist bei der Bewertung, ob eine unzumutbare Belästigung vorliegt, maßgeblich. Ansicht des BGH zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Haustürwerbung Nach der Rspr. des BGH (BGH GRUR 1994, 380, 381 Lexikothek ) fällt die Haustürwerbung grundsätzlich nicht unter 7 Abs. 1 S. 1 UWG und ist somit zulässig, solange nicht besondere Umstände des Einzelfalls vorliegen, die eine Unzulässigkeit begründen. Eine solche Unzulässigkeit kann gegeben sein, wenn die Gefahr einer untragbaren Belästigung besteht oder eine Beunruhigung des privaten Lebensbereichs entsteht (Lettl, UWG 2009, 7 Rn. 78). Der BGH rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung von Telefonwerbung und Haustürwerbung mit folgenden Begründungen: 1. Telefonwerbung sei zeitlich jederzeit möglich. Haustürwerbung findet grundsätzlich nur zu den geschäftsüblichen Zeiten an Werktagen statt. 2. Die Haustürwerbung sei schnell zu erkennen und könnte schnell abgelehnt werden. 3. Telefonwerbung ist mit geringem Aufwand und niedrigen Kosten wiederholt ohne weiteres möglich. Die Rspr. wird in der Literatur von vielen kritisiert, da gerade auch mit der Haustürwerbung eine Belästigung einhergeht, bei der sich die betreffenden Personen direkt gegenüberstehen und der Verbraucher in seinen privaten Räumen angesprochen wird. 26

27 Beispiele für unzulässige Haustürwerbung Eine unzulässige Haustürwerbung gem. 7 Abs. 1 S. 2 UWG liegt jedenfalls dann vor, wenn der potentielle Ansprechpartner nach außen erkennbar gemacht hat, dass diese nicht erwünscht ist. Beispiel: Für Vertreter verboten ; Betteln und Hausieren verboten Wenn über den tatsächlichen Hintergrund des Haustürbesuchs getäuscht wird, liegt ebenfalls eine unzulässige Haustürwerbung vor. Beispiel: Der Haustürwerbende gibt vor, dass er aus freundschaftlichen oder beruflichen Beziehungen zu Besuch kommt, in Wahrheit will er aber nur Produkte anbieten. Die Haustürwerbung wird an eine vorherige unentgeltliche Zuwendung geknüpft. Durch die Unentgeltlichkeit werden die Dankbarkeitsgefühle des Empfängers ausgenutzt, um einen Haustürbesuch zu ermöglichen. Eine schriftliche Anmeldung eines Haustürbesuchs ist dann zulässig, wenn der Empfänger den Haustürbesuch mit Hilfe einer beigefügten Rückantwortkarte ablehnen kann (BGH GRUR 1994, 818, 819 Schriftliche Voranmeldung ). 27

28 Teil II: Wiederholungs- und Vertiefungsfragen Frage 1: a) Wie lautet die Definition für Werbung? b) Was versteht man unter Nachfragewerbung? Fällt sie auch unter 7 UWG? 28

29 Lösung (Frage 1): a) Werbung ist gem. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/114EG über irreführende und vergleichende Werbung, jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. b) Unter Nachfragewerbung fallen alle Äußerungen zum Zwecke der Förderung des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen. Sie wird ebenfalls von 7 UWG erfasst. 29

30 Frage 2: a) Was versteht man unter der Opt-in-Lösung? b) Was versteht man unter einer Soft Opt-in-Lösung? c) Erläutern Sie die Opt-out-Lösung! 30

31 Lösung (Frage 2): a) Die Opt-in-Lösung kann man kurz so zusammenfassen, dass die Werbung verboten ist, außer der Werbeadressat hat zuvor eingewilligt. Darunter fallen insbesondere 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG (Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern) und 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Werbung unter Verwendung automatischer Anrufmaschinen, Telefax und ) b) Die Soft Opt-in-Lösung ist ein anderer Begriff für die mutmaßliche Einwilligung. Eine Einwilligung ist also immer noch notwendig, kann aber bei objektiver Interessenlage vermutet werden. Entscheidend für die Vermutung ist einmal, ob nach objektiver Sachlage das Interesse des Adressaten angenommen werden kann und ob die Werbung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Adressaten entspricht. 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG stellt ein Beispiel für eine mutmaßliche Einwilligung dar. c) Bei der Opt-out-Lösung ist die Werbung grundsätzlich solange zulässig, bis der Empfänger dieser widerspricht. Bei dieser Variante ist die Stellung des Werbeempfängers am schwächsten geschützt, da er zunächst tätig werden muss, um keine Werbung mehr zu bekommen. 31

32 Frage 3: a) Wie lautet das Prüfungsschema von 7 UWG? b) Welche Bedeutung hat dabei 7 Abs. 2 UWG? Gibt es Ausnahmen zu diesem? 32

33 Lösung (Frage 3): a) Das Prüfungsschema von 7 UWG lautet: 1. Geschäftliche Handlung i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2. die eine Belästigung darstellt und 3. für den Betroffenen unzumutbar ist. 4. Evtl. ist noch der Wille des Betroffenen zu berücksichtigen (z.b. in 7 Abs. 1 S. 2 UWG oder 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) b) Wenn die Voraussetzungen des 7 Abs. 2 UWG vorliegen, so ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen. Die Werbung ist dann immer unzulässig. Eine Ausnahme zu 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist lediglich in 7 Abs. 3 UWG formuliert, dessen Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen. 33

34 Frage 4: Wann ist eine geschäftliche Handlung belästigend i.s.d. 7 Abs. 1 UWG? 34

35 Lösung (Frage 4): Eine geschäftliche Handlung ist belästigend i.s.d. 7 Abs. 1 UWG, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt und wenn sie bereits in ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (Begr RegE UWG 2004, BT-Drucks 15/1487 S. 20). Es geht also darum, wie auf die einzelne Person zugegangen wird und nicht um den Inhalt der geschäftlichen Handlung. 35

36 Frage 5: Stellt das Ansprechen auf Jahrmärkten oder Messen eine unzumutbare Belästigung i.s.d. 7 Abs. 1 UWG dar? 36

37 Lösung (Frage 5): Gem. 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist Werbung, die eine unzumutbare Belästigung darstellt unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, bei der erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese nicht wünscht, 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Das Ansprechen auf Jahrmärkten und Messen ist grundsätzlich zulässig und stellt keine unzumutbare Belästigung i.s.d. 7 Abs. 1 S. 2 UWG oder 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar, da bei beiden Anlässen die Besucher damit rechnen müssen, angesprochen zu werden und dies oft sogar wünschen. Sie sind gerade aus eigenem Interesse auf Messen oder auf Jahrmärkten. Eine andere Bewertung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Belästigung über das Übliche hinausgeht, indem auf den Besucher Druck ausgeübt, er überrumpelt wird oder der Werber sich nicht abschütteln lässt, obwohl der Besucher offensichtlich die Werbung nicht wünscht. 37

38 Frage 6: Unternehmer U verteilt Werbeflyer, indem er diese unter die Scheibenwischblätter von Autos klemmt. Ist diese Art der Werbung zulässig? 38

39 Lösung (Frage 6): Die Rechtsprechung duldet bisher die Scheibenwischerwerbung (OLG Hamm GRUR 91, 229). Sie begründet ihre Ansicht damit, dass die Intensität des Eingriffs vergleichbar gering ausfällt. Mehrere Argumente können jedoch gegen eine Zulässigkeit der Scheibenwischerwerbung sprechen. 1. Für eine unerhebliche Belästigung spricht zunächst, dass der Autofahrer für die Entsorgung des Werbeflyers sorgen muss. Entweder muss er einen Abfalleimer suchen, oder er wirft den Zettel einfach auf die Straße, was nicht im Sinne der Allgemeinheit ist, oder er muss ihn mit in sein Auto nehmen und sich später um die Entsorgung kümmern. 2. Weiter ist die Entfernung der Werbeflyer von der Frontscheibe nicht immer ohne Weiteres möglich. Wenn es regnet, friert oder schneit, können die Flyer, je nach Material, auf der Scheibe festkleben oder sich auflösen und so schwer zu entfernen sein. 3. Zudem stellt der Scheibenwischer keine Empfangsvorrichtung wie z.b. der Briefkasten dar. 39

40 Frage 7: Sind vorformulierte Einwilligungserklärungen zulässig? Stellen Sie die Ansicht der Rechtsprechung und der Literatur hierzu dar! 40

41 Lösung (Frage 7): Der Prüfungsmaßstab von vorformulierten Einwilligungserklärungen richtet sich nach den 305 ff. BGB. Nach der Rechtsprechung des IV. und XI. Senats des BGH sind vorformulierte Einwilligungserklärungen wegen des Nachahmungseffekts generell unzulässig gem. 307 Abs. 1. BGB. Begründet wird das generelle Verbot damit, dass der Verbraucher ansonsten mit vorformulierten Einwilligungserklärungen überschwemmt werden würde, da jeder Unternehmer diese nutzen würde. Dies soll verhindert werden. Die h.m. der Literatur differenziert hingegen nach dem konkreten Einzelfall. Eine Unzulässigkeit wird bejaht, wenn das Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht eingehalten wurde oder eine überraschende Klausel ( 305 c BGB) vorliegt. 41

42 Fall: B ist mit seinem Auto und dessen Anhänger seitlich in einen Graben gerutscht. Da er selbst das Auto ohne Hilfe nicht mehr aus dem Graben ziehen konnte, rief er Abschleppunternehmer A an, der sich sofort auf den Weg zur Unfallstelle machte. Während B auf A wartete, kam zufällig Z mit seinem Abschleppwagen an der Unfallstelle vorbei. Er hielt an und fragte B unaufgefordert, ob er ihm helfen könne. Auf dem Kittel des Z war gut sichtbar das ADAC Zeichen angebracht. Ist das Verhalten des Z unzulässig? 42

43 Lösung (BGH GRUR 2000, 235 Werbung am Unfallort IV): Fraglich ist, ob die Werbung am Unfallort durch Z nach dem Wettbewerbsrecht unzulässig ist. Die Werbung könne gem. 4 Nr. 2 UWG i.v.m. 3 Abs. 1 UWG und nach 7 Abs. 1 UWG unzulässig sein. Werbung am Unfallort wird vom BGH streng bewertet. Er lehnt diese aufgrund der Zwangslage und des Schockzustands generell ab. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es grundsätzlich wettbewerbswidrig, Unfallbeteiligte am Unfallort mit dem Ziel anzusprechen, sie zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sei es ein Reparaturauftrag, ein Kfz-Mietvertrag oder ein Abschleppauftrag, zu veranlassen (BGH GRUR 1975, 264 Werbung am Unfallort I ). Der BGH bejaht sowohl die Unzulässigkeit nach 4 Nr. 2 UWG i.v.m. 3 Abs. 1 UWG als auch nach 7 Abs. 1 UWG. Er erkennt zwar in den Abschleppfällen das Bedürfnis eines Vertragsabschlusses bereits am Unfallort an. Allerdings schätzt er die Gefahr der belästigenden Werbung ( 7 UWG) von Abschleppunternehmern gegenüber den unter Schock ( 4 Nr. 2 UWG) stehenden Unfallpersonen als sehr hoch ein und will diese schützen. Sie sollen nicht der Gefahr der Überrumpelung ausgesetzt werden, sondern frei entscheiden und überlegen dürfen, ob und wie sie ihr Auto abschleppen und von welchem Unternehmen sie das Abschleppen vornehmen lassen möchten. Der BGH berücksichtigt zwar, dass ein solches Ansprechen am Unfallort nicht als Belästigung empfunden werden muss, leitet ein generelles Verbot jedoch aus dem Gebot der Rechtssicherheit ab. Nur durch ein generelles Verbot lasse sich ein Schutz der Allgemeinheit und der beteiligten Mitbewerber vor unzulässigen Wettbewerbsauswüchsen erreichen. Z trug einen ADAC Kittel und fuhr einen Abschleppwagen. Die Frage des Z, ob er B helfen könne, konnte also nur so verstanden werden, ob er B abschleppen solle. Ergebnis: Die Werbung des Z am Unfallort ist gem. 4 Nr. 2 UWG i.v.m. 3 Abs. 1 UWG und gem. 7 UWG unzulässig. Sie haben das Ende von Kapitel 12 erreicht! 43