Hamburger Vergabetag Workshop I Verkauf kommunaler Grundstücke. Prof. Dr. Heiko Höfler 31. Januar 2013

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1 Hamburger Vergabetag 2013 Workshop I Verkauf kommunaler Grundstücke Prof. Dr. Heiko Höfler 31. Januar 2013

2 Agenda 1. PPP-Transaktionen (Grundmodell) 2. Veräußerung eines kommunalen Grundstücks a) Überblick b) EuGH, Helmut Müller 3. Anmietung des Gebäudes durch die Kommune a) Überblick b) EuGH, Köln Messe 4. Gesamtwürdigung des Verkaufs-/Mietmodells a) Überblick b) OLG Düsseldorf, Beschluss vom Beihilferechtliche Aspekte

3 1. PPP-Transaktionen (Grundmodell) Veräußerung des Grundstücks an einen Investor (Erbbaurechts- bzw. Grundstückskaufvertrag) Bau eines Gebäudes unter Mitwirkung der Kommune Anmietung des Gebäudes durch die Kommune für eine Dauer von idr Jahre (Lebenszyklus) Erwerb des Grundstücks und des Gebäudes durch die Kommune

4 100 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 GWB Dieser Teil gilt ungeachtet ihrer Finanzierung nicht für Verträge über 1. den Erwerb von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen, 2. Mietverhältnisse für Grundstücke oder vorhandene Gebäude oder anderes unbewegliches Vermögen oder 3. Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen.

5 2. Veräußerung eines kommunalen Grundstücks a. Überblick Grundsätzlich keine Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB ( 100 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 GWB) OLG Brandenburg, Beschluss vom , Az. 6 W 149/11, Rz. 65: Die bloße Ausübung von städtebaulichen Regelzuständigkeiten bzw. die Tatsache, dass mit dem Grundstück bestimmte städtebauliche Regelzuständigkeiten oder Maßnahmen verfolgt werden, begründet noch keinen öffentlichen Auftrag [ ]. Heimfallgründe bzw. Rückübertragung und Ausbedingung einer Entschädigungszahlung stehen 100 V GWB nicht entgegen. Rücktrittsrecht vom Kaufvertrag steht 100 V GWB nicht entgegen. (VK Hessen, Beschluss vom , Az. 69 d VK 06/2008, Rz. 44) Wirtschaftliches Interesse der Kommune an der Errichtung des Gebäudes steht 100 V GWB nicht entgegen. (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom , Az. 1 VK 67/10, Rz. 54) Vgl. 99 Abs. 3 GWB Einklagbare Bauverpflichtung steht 100 V GWB entgegen. (EuGH, Urteil vom , Az. C-451/08, Helmut Müller, Rz. 62 f.)

6 99 Abs. 3 GWB Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, [ ] einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.

7 2. Veräußerung eines kommunalen Grundstücks b. EuGH, Helmut Müller Voraussetzungen für einen öffentlichen Bauauftrag schriftlicher Vertrag Auftragnehmer zur Erbringung von Bauleistungen verpflichtet, wobei diese Verpflichtung einklagbar ist AN geht direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung einer Bauleistung ein. Bauverpflichtung ist nach den Modalitäten des nationalen Rechts einklagbar. Öffentlicher Auftraggeber hat ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Bauleistung Vertrag wurde entgeltlich, ggf. in Form einer Baukonzession abgeschlossen

8 3. Anmietung eines Gebäudes durch die Kommune a. Überblick 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB Mietvertrag über ein bereits errichtetes Gebäude Anwendbarkeit des 100 V Nr. 2 GWB (+) Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude Wenn das vorrangige Ziel des Vertrages in der Regelung der Errichtung eines Bauwerkes liegt Indiz für einen öffentlichen Bauauftrag Anwendbarkeit des 100 V Nr. 2 GWB (+ / -)

9 3. Anmietung eines Gebäudes durch die Kommune b. EuGH, Köln Messe Abgrenzung des öffentlichen Bauauftrags vom Mietvertrag Hauptgegenstand des Vertrages Neuerrichtung des Gebäudes z.b. detaillierte und auf den Zweck hin zugeschnittene Beschreibung des zu errichtenden Bauwerks Anmietung Kein Einfluss des Auftraggebers auf die Planung und Errichtung des Gebäudes (VK Thüringen, Beschluss vom , Az / EA, Rz. 33) Anwendbarkeit des 100 V Nr. 2 GWB (-) Anwendbarkeit des 100 V Nr. 2 GWB (+)

10 4. Gesamtwürdigung des Verkaufs-/Mietmodells a. Überblick Vergaberechtliche Beurteilung eines Vorhabens unter Würdigung aller relevanten Rechtsbeziehungen Die Vertragsbeziehungen aller an einem Investitionsvorhaben Beteiligten sind als eine Einheit zu werten (EuGH, Urteil vom , Az. C-536/07, Messe Köln, Rz. 27 ff.) Zusammenschau verschiedener, sachlich und zeitlich zusammenhängender Vertragsabschlüsse unter Berücksichtigung der Gesamtheit aller Verträge und ihrer Zielsetzungen (EuGH, Urteil vom , Az. C-29/04, Mödling, Rz. 41 f.)

11 4. Gesamtwürdigung des Verkaufs-/Mietmodells b. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Stellt die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags den Zweck der Vertragsbeziehung dar? Zwischen den Verträgen besteht eine gewollt sachliche Verknüpfung? Inhaltlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den Verträgen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. Verg 25/08, Rz. 12) Es kommt nicht darauf an, dass der Hauptvertrag mglw. eine Option oder Verpflichtung zum Rückbau des errichteten Gebäudes vorsieht, sondern darauf, dass das Gebäude, das bei Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kommune erworben wird, gemäß den von der Kommune genannten Erfordernissen errichtet wird. (EuGH, Messe Köln, Rz. 62) Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB

12 5. Beihilferechtliche Aspekte Die Bemessung des Erbbauzinses, des Kaufpreises und des späteren Mietzinses müssen marktüblich sein. Einhaltung der Vorgaben der Grundstücksmitteilung der EU Kommission Wenn nicht marktüblich: staatliche Beihilfe isd 107 Abs. 1 AEUV Beihilfe (-), wenn Verkauf durch ein bedingungsfreies Bieterverfahren ODER Verkauf auf Grundlage eines unabhängigen Wertgutachtens

13 5. Beihilferechtliche Aspekte Wenn staatliche Beihilfe (+) Anmeldung bei EU Kommission, 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV Genehmigung durch die EU Kommission Gültigkeit der Rechtsgeschäfte Keine Anmeldung bei und/oder keine Genehmigung durch die EU Kommission Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, 134 BGB ivm 108 Abs. 3 AEUV Beachte: neben der EU Kommission kann auch ein Wettbewerber die Verletzung von 108 Abs. 3 AEUV gerichtlich geltend machen (BGH, Urteil vom , Az. I ZR 136/09, Rz. 17 ff.)

14 Vielen Dank Prof. Dr. Heiko Höfler Rechtsanwalt Partner Taunusanlage Frankfurt/Main Tel. +49 (0) Fax +49 (0) Großer Grasbrook Hamburg Tel. +49 (0) Fax +49 (0) heiko.hoefler@twobirds.com Bird & Bird LLP ist eine nach dem Limited Liability Partnerships Act 2000 eingetragene limited liability partnership (kurz: LLP). Sie ist in England und Wales (beide Großbritannien) unter der Registernummer OC eingetragen und steht unter der Aufsicht der Solicitors Regulation Authority (kurz: SRA), Ipsley Court, Berrington Close, Redditch, B98 0TD oder DX Redditch, Großbritannien.