Das Remonstrationsrecht und seine Bedeutung für den Rechtsschutz des Beamten

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1 Das Remonstrationsrecht und seine Bedeutung für den Rechtsschutz des Beamten Von Dr. Dagmar Felix Carl Heymanns Verlag KG Köln Berlin Bonn München

2 Geleitwort Vorwort V VII Einleitung 1 I. Problemstellung 1 II. Ziel der Arbeit 2 III. Vorgehensweise 3 Erster Teil Das Remonstrationsverfahren der Beamtengesetze 1. Abschnitt Die Verantwortlichkeit des Beamten für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen 7 2. Abschnitt Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht Abschnitt Der Konflikt zwischen Haftung und Gehorsam Abschnitt Das Remonstrationsverfahren als Lösung des Konflikts zwischen Haftung und Gehorsam 15 A. Allgemeines 15 B. Tatbestandliche Voraussetzungen für die Durchführung des Remonstrationsverfahrens 17 I. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Anordnung Gegenstand der Überprüfung 17 a) Problemstellung 17 b) Mögliche Divergenz der Rechtmäßigkeit von Anordnung und Tun 18 aa) Kriterien für die Prüfung der Rechtmäßigkeit 18 bb) Rechtmäßige Ausführung einer rechtswidrigen Weisung 19 cc) Sonderfall: Die durch strafbares Handeln bewirkte Weisung. 20 dd) Rechtswidrige Ausführung einer rechtmäßigen Weisung 21 c) Anwendungsbereich des Remonstrationsverfahrens 22 aa) Rechtsstaatsprinzip und Remonstrationsverfahren 22 bb) Ergebnis Begriff der»rechtmäßigkeit«28 3. Begriff der»bedenken«30 a) Unzulässigkeit der Remonstration bei»abwegigen«bedenken? 30 b)»bedenken«bei Überzeugung von der Rechtswidrigkeit Vorliegen einer dienstlichen Anordnung 34 a) Bestehen einer Anordnung 34 aa) Begriff der»anordnung«34 IX

3 bb) Remonstration ohne Anordnung 36 b) Begriff der»dienstlichkeit«40 aa) Ausgrenzung privater Anordnungen 41 bb) Dienstliche und persönliche Anweisungen 42 cc) Dienstliche Anordnungen, die eine Haftung des Beamten begründen können 45 c) Verbindlichkeit der dienstlichen Anordnung 45 aa) Formelle Voraussetzungen für die Verbindlichkeit dienstlicher Weisungen 46 (1) Zuständigkeit des Vorgesetzten 46 (2) Zuständigkeit des Beamten 48 (3) Wahrung der Formvorschriften 48 bb) Formelle Verbindlichkeit der Weisung als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Remonstration 49 (1) Keine Remonstration bei formell unverbindlichen Weisungen 49 (2) Entsprechende Anwendung der 38 Abs.2 BRRG und 56 Abs.2 BBG bei Zweifel über die formelle Verbindlichkeit 50 cc) Materielle Verbindlichkeit der Weisung 52 (1) Problemstellung 52 (2) Remonstration auch bei materiell unverbindlichen Weisungen 52 (3) Das Problem der rechtswidrigen bindenden Weisung 54 (4) Verbindlichkeit durch Remonstration 60 II. Ergebnis: Die Zulässigkeit des Remonstrationsverfahrens 60 C. Einleitung des Remonstrationsverfahrens 62 I. Unverzügliche Geltendmachung der Bedenken Form und Frist Inhaltliche Anforderungen 63 II. Adressat der Geltendmachung 65 D. Entscheidung des anordnenden Vorgesetzten 68 I. Aufhebung der dienstlichen Anordnung 68 II. Aufrechterhaltung der dienstlichen Anordnung 69 III. Kein Anspruch auf Begründung der Entscheidung 71 E. Weiterführung des Remonstrationsverfahrens 73 I. Beseitigung der Bedenken 73 II. Geltendmachung der Bedenken beim nächsthöheren Vorgesetzten bei Fortbestehen der rechtlichen Bedenken des Beamten 74 III. Entscheidung des nächsthöheren Vorgesetzten Aufhebung der Anordnung Bestätigung der Anordnung 75 F. Rechtsfolge bei Bestätigung der Weisung durch den nächsthöheren Vorgesetzten 76 I. Fristgerechte Ausführung der dienstlichen Anordnung 76 X

4 II. Freistellung des Beamten von seiner persönlichen Verantwortung für die Ausführung der Weisung Dienstrechtliche Verantwortlichkeit des Beamten 78 a) Disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit 78 aa) Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung 78 bb) Rechtswidrigkeit der Dienstpflichtverletzung. 81 b) Verantwortung des Beamten in vermögensrechtlicher Hinsicht Verantwortlichkeit des Beamten gegenüber außenstehenden Dritten.. 87 a) Allgemeines 87 b) Eigenhaftung bei hoheitlichem Handeln 88 c) Eigenhaftung bei nichthoheitlichem Handeln 90 d) Freistellung von der Eigenhaftung. 91 aa) Vorliegen einer objektiven Amtspflichtverletzung 92 bb) Rechtswidrigkeit der Amtspflichtverletzung 95 (1) Bedeutung der Rechtswidrigkeit im Rahmen von 839 BGB 95 (2) Rechtswidrigkeit der Amtspflichtverletzung im Fall bindender Weisungen 97 (3) Relative Rechtswidrigkeit 99 cc) Verschulden 100 dd) Freistellung als persönlicher Haftungsausschließungsgrund ee) Bedeutung für die Staatshaftung 108 ff) Die Bedeutung für 113 StGB 114 G. Unverbindlichkeit der Weisung trotz zweifacher Bestätigung durch Vorgesetzte 118 I. Unverbindlichkeit der Weisung 118 II. Rechtfertigung der Ausnahmeregelung 119 III. Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit Anwendbare Normen Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit des angewiesenen Verhaltens Erkennbarkeit der Strafbarkeit Besonderheiten bei Fahrlässigkeitsdelikten 131 IV. Verstoß gegen die Menschenwürde Allgemeines Inhaber der Menschenwürde Begriff der Menschenwürde 137 V. Weitere Fälle absoluter Unverbindlichkeit Gegenstand der Untersuchung Die offenkundig rechtswidrige Weisung 139 a) Unverbindlichkeit offenkundig rechtswidriger Weisungen wegen Verletzung der Menschenwürde 139 b) Die Lehre von der Vermutung der Rechtmäßigkeit 140 c) Unverbindlichkeit offenkundig rechtswidriger Weisungen wegen Unvereinbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip Abschnitt Die rechtliche Einordnung der Remonstration 145 A. Remonstration als Recht des Beamten 146 XI

5 B. Remonstration als beamtenrechtliche Dienstpflicht 148 C. Remonstration als öffentlich-rechtliche Obliegenheit 152 Zweiter Teil Die Bedeutung des Remonstrationsverfahrens für den Rechtsschutz des Beamten labschnitt Problemstellung Abschnitt Der Umfang verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes im Beamtenrecht als rechtsdogmatisches Problem 159 A. Allgemeines 159 B. Ausgrenzung dienstlicher Weisungen aus dem Rechtsschutz 161 I. Wahrung der Effizienz des Verwaltungshandelns 161 II. Remonstration statt Rechtsschutz A bschnitt Die These von der Remonstration als abschließende Regelung der dem Beamten gegen dienstliche Weisungen zustehenden Rechtsbehelfe A. Darstellung der These 163 B. Ursprung dieser These 164 C. Kritik Abschnitt Die Bedeutung des Remonstrationsverfahrens für den Rechtsschutz gegen dienstliche Weisungen im Sinne der $ 38 BRRG und 56 BBG 169 A. Problemstellung 169 B. Methode der folgenden Untersuchung 170 I. Beurteilung der Zulässigkeit verwaltungsgerichtlicher Klagen und Anträge anhand der einschlägigen Prozeßordnung 170 II. Das Verhältnis von Art. 19 Abs.4 GG und Art.33 Abs.5 GG 171 C. Die Bedeutung der Remonstration für die Zulässigkeit einer Klage gegen nur rechtswidrige Weisungen 174 I. Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs 174 II. Klageart Klageziel Anfechtungsklage 176 a) Bedeutung der Abgrenzung von Verwaltungsakt und»innerdienstlicher Anordnung«177 b) Bisherige Abgrenzungsversuche 179 c) Rückbesinnung auf die Legaldefinition des 35 VwVfG 182 d) Ergebnis Allgemeine Leistungs- oder Feststellungsklage Anerkennung der allgemeinen Gestaltungsklage Abs.2 VwGO analog 190 a) Allgemeines 190 b) Mögliche Rechtsverletzung des Beamten durch Erteilung einer rechtswidrigen Weisung 191 xn

6 aa) Gemischte Weisungen 191 bb) Haftungsgefährliche Weisungen 191 c) Rechtsschutzbedürfnis 194 aa) Allgemeines 194 bb) Problemstellung. 195 cc) Durchführung der Remonstration als Zulässigkeitsvoraussetzung 195 dd) Remonstration als einfacheres Verfahren 196 in. Ergebnis 197 D. Die Bedeutung des Remonstrationsverfahrens für die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen nichtige Weisungen 198 I. Einleitung 198 II. Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs 200 IILKlageart Klageziel Feststellungsklage 201 a) Klagegegenstand 202 aa) Nichtigkeit eines Verwaltungsakts 202 bb) Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses 202 b) Berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung 203 c) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 205 d) Subsidiarität der Feststellungsklage 206 aa) Zulässigkeit der allgemeinen Gestaltungsklage 206 (1) Das Problem der Aufhebung einer nichtigen Weisung 207 (2) Die Zulässigkeit im übrigen 207 (bb) Zwischenergebnis 208 e) Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip Allgemeine Gestaltungsklage Ergebnis 209 E. Das Verhältnis von Remonstration und Widerspruch 210 I. Problemstellung 210 II. Lösung 211 F. Die Bedeutung der Remonstration für die Kontrolldichte 213 I. Problemstellung 213 II. Das Problem der Kontrolldichte 214 III. S 38 Abs.2 BRRG und 56 Abs.2 BBG als gesetzliche Beschränkung der Kontrolldichte 215 IV. Ergebnis 217 G. Die Bedeutung des Remonstrationsrechts für den vorläufigen Rechtsschutz 218 I. Erfordernis des vorläufigen Rechtsschutzes im Konflikt mit der Effektivität des Verwaltungshandelns 218 II. Verfahren 220 III. Die Bedeutung des Remonstrationsrechts für die Zulässigkeit des Antrags nach 123 VwGO 221 IV. Die Bedeutung des Remonstrationsrechts für die Begründetheit des Antrags nach 123 VwGO 222 xm

7 V. Zwischenergebnis 224 VI. Möglicher Inhalt der einstweiligen Anordnung Allgemeines Ziel des Antragstellers 225 a) Rechtswidrige Weisungen 225 b) Nichtige Weisungen 227 aa) Vorläufige Feststellung der Gehorsamspflicht 227 bb) Herstellung der aufschiebenden Wirkung Ergebnis 229 VII. Die Haftung des Beamten nach 945 ZPO 229 Dritter Teil Haftungsrisiko und Rechtsschutzlücke: Die Regelung der 38 Abs. 3 BRRG und 56 Abs. 3 BBG 1. Abschnitt Problemstellung Abschnitt Allgemeines. 235 A. Remonstration und Rechtsschutz als umfassender und effektiver Rechtsschutz 235 B. Sonderfall der 38 Abs.3 BRRG und 56 Abs.3 BBG Abschnitt Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit 239 A. Art.19 Abs.4 GG 239 I. Eingriff in den Schutzbereich 239 II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 240 III. Ergebnis 240 B. Art.3 Abs.l GG 241 I. Wesentliche Gleichheit der ungleich behandelten Personengruppen 242 II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Verfassungsrechtlich legitimiertes Ziel Verfassungsrechtlich legitimiertes Differenzierungskriterium 243 III. Ergebnis 244 C. Schließung der Rechtsschutzlücke 245 Summary 247 Abkürzungen 249 Literatur 253 XIV