Bachelor of Laws Allgemeines Verwaltungsrecht mit Schwerpunkten im Wirtschaftsverwaltungsrecht

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1 Bachelor of Laws Allgemeines Verwaltungsrecht mit Schwerpunkten im Wirtschaftsverwaltungsrecht und Umweltrecht Wintersemester 2008/09 - Klausur 1112 Lösungskommentare Aufgabe 1: Bis zu 25 Punkte Anmerkung: Die Aufgabenstellung zielte auf die Prüfung der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ab. Die umfassende Prüfung der Zulässigkeit der Klage war hier jedoch ebenfalls vertretbar und wurde mit der gleichen Maximalpunktzahl von 25 Punkten bewertet. Welche Klageart statthaft ist, richtet sich nach dem Begehren des Klägers, 88 VwGO. Vorliegend möchte G gegen den Bescheid vom 14. Oktober vorgehen, um den gewährten Zuschuss i. H. v ,- behalten zu können. Möglicherweise könnte dieses Begehren durch eine Anfechtungsklage gem. 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO verfolgt werden. Die Anfechtungsklage ist statthaft, wenn die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes erreicht werden soll. Bei dem Aufhebungs- und Rückzahlungsbescheid müsste es sich demnach um einen Verwaltungsakt handeln. Dabei ist zu beachten, dass der Bescheid vom 14. Oktober 2008 zwei verschiedene Rechtsfolgen setzt. Eine den G begünstigende Zuschussbewilligung, m. a. W. ein Bewilligungsbescheid wurde aufgehoben. Weiter begründet der Bescheid die Pflicht des G, einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen. Demnach könnten in dem Bescheid zwei eigenständige Verwaltungsakte enthalten sein. 1. Rechtsnatur des Aufhebungsbescheides Der Aufhebungsbescheid müsste ein Verwaltungsakt sein. Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, 35 S. 1 VwVfG. Behörde ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, 1 Abs. 4 VwVfG. Laut Sachverhalt wurde der Aufhebungsbescheid von einer Behörde i. S. d. 1 Abs. 4 VwVfG erlassen. Eine hoheitliche Maßnahme ist eine einseitige zweckgerichtete Handlung. Eine Handlung ist jede unmittelbare oder mittelbare menschliche Tätigkeit, die der Verwaltung zurechenbar ist, 1

2 wie z. B. schriftliche oder mündliche Erklärungen. 1 Vorliegend wurde G einseitig durch die Behörde ein Bescheid übersandt. Eine hoheitliche Maßnahme liegt vor. Diese liegt auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, wenn die mögliche Rechtsgrundlage demselben entstammt. Eine Norm ist gem. der Subordinationstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sie ein Über- oder Unterordnungsverhältnis zwischen Bürger und Verwaltung betrifft. 2 Eine Norm wäre danach privatrechtlicher Natur, wenn sie ein Gleichordnungsverhältnis regelt. Vorliegend kommen als Rechtsgrundlagen für die Aufhebung des Bescheides die 48 und 49 VwVfG in Betracht. Diese berechtigen eine Behörde, ggü. einem Bürger einseitig Rechtsfolgen herbeizuführen. Demnach regeln sie ein Über- oder Unterordnungsverhältnis und sind dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Folglich liegt die Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Unter einer Regelung ist die verbindliche, abschließende, unmittelbare Begründung, Aufhebung, Änderung oder Feststellung der Rechte des Betroffenen zu verstehen. 3 Ein den G begünstigender Verwaltungsakt wurde aufgehoben. Damit ordnet die Behörde die Beseitigung der Bestandskraft des Bewilligungsbescheides hoheitlich an und setzt damit eine Rechtsfolge. Eine Regelung besitzt Außenwirkung, wenn sie auf unmittelbare Rechtswirkung für eine außerhalb der Verwaltung stehende Person gerichtet ist. 4 G ist eine außerhalb der Verwaltung stehenden Person. Somit entfaltet die Regelung unmittelbare Außenwirkung. Des Weiteren ist allein G bzw. dessen Zuschussbewilligung betroffen, womit auch ein Einzelfall vorliegt. Sämtliche Voraussetzungen des 35 S. 1 VwVfG sind demnach erfüllt. Der aufhebende Teil des Bescheides ist als Verwaltungsakt im Sinne des 35 S. 1 VwVfG zu qualifizieren. Hier war es ebenfalls vertretbar, die Prüfung auf Grundlage der Rechtsnatur des Bewilligungsbescheides vorzunehmen. Durch den Bescheid vom 14. Oktober 2008 wurde dieser aufgehoben. Demnach besitzt der Aufhebungsbescheid als actus contrarius die Rechtsform, welche dem Bewilligungsbescheid eigen ist. Sofern es sich bei dem Bewilligungsbescheid um einen Verwaltungsakt handelt, müsste dies auch beim Aufhebungsbescheid der Fall sein. Aufgrund der im Sachverhalt gewählten Bezeichnung des Schreibens als Bescheid war es ebenfalls vertretbar, einen Verwaltungsakt kraft Form anzunehmen. Danach ist ein Akt der 1 Schwarz in: Hk-VerwR/VwVfG, 35, Rn Schwarz in: Hk-VerwR/VwGO, 40, Rn Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 35, Rn. 47 ff. 4 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 35, Rn

3 Verwaltung, der aufgrund seiner äußeren Form als Verwaltungsakt erscheint, auch als solcher zu behandeln, sofern er einen Regelungsgehalt besitzt Rechtsnatur der Rückzahlungsaufforderung Auch der Teil des Bescheides, welcher die Rückzahlungsverpflichtung des G festlegt, wurde von einer Behörde gegenüber einer außerhalb der Verwaltung stehenden Person zur Regelung eines Einzelfalles erlassen. Eine Zahlungspflicht des G wurde einseitig hoheitlich angeordnet. Auch die Rückzahlungsaufforderung stellt einen Verwaltungsakt i. S. d. 35 S. 1 VwVfG dar. 3. Ergebnis Folglich ist die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass es vorliegend zwei isoliert anfechtbare Verwaltungsakte gibt, namentlich den Aufhebungs- und den Rückzahlungsbescheid. Fraglich ist, ob das Begehren des G die Anfechtung beider Verwaltungsakte umfasst. Dies wäre der Fall, wenn die isolierte Anfechtung des Rückzahlungsbescheides alleine nicht ausreicht, um das verfolgte Begehren, genauer den Erhalt der gewährten Rechtsposition, zu verwirklichen. Wenn lediglich der Rückzahlungsverwaltungsakt angefochten würde, träte der Suspensiveffekt nur bezüglich desselben ein. Dies hätte zur Folge, dass die Aufhebung des Bewilligungsbescheides in Rechtskraft erwüchse, 43 Abs. 2 VwVfG. Eine Anfechtung eines Rückzahlungsbescheides setzt jedoch u. a. voraus, dass ein Anspruch des Klägers auf die zurückzuerstattenden Leistungen besteht. Wenn aber der Aufhebungsbescheid in Rechtskraft erwächst, ist diese durch den Bewilligungsverwaltungsakt gewährte Zuwendung wirksam und unanfechtbar aufgehoben worden. Damit stünde dem Kläger kein Anspruch auf die Leistung zu, womit auch eine Anfechtung des Rückzahlungsbescheides keine Erfolgsaussichten haben könnte. Demgemäß erfordert das Begehren des G, beide Verwaltungsakte, also sowohl den Aufhebungsals auch den Rückzahlungsbescheid, anzufechten. Dies könnte durch eine einzelne Klage geschehen, sofern ein Fall der objektiven Klagehäufung nach 44 VwGO vorliegt. Eine objektive Klagehäufung setzt voraus, dass sich die Klagen gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Beide Anfechtungsklagen richten sich vorliegend gegen dieselbe Behörde. Weiter müssten sie auch im Zusammenhang stehen. Dies wäre der Fall, wenn die Klagebegehren nach der 5 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 35, Rn

4 allgemeinen Lebensanschauung rein tatsächlich einem einheitlichen Lebensvorgang zuzurechnen sind. Ein rechtlicher Zusammenhang ist nicht erforderlich. 6 Sie entspringen einem einheitlichen Lebenssachverhalt, nämlich der Aufhebung der Subventionsgewährung. Darüber hinaus ist die Aufhebung der Bewilligung durch den ersten Verwaltungsakt eine materielle Voraussetzung für den Rückzahlungsverwaltungsakt. Vorliegend besteht sowohl tatsächlich als auch rechtlich ein Zusammenhang zwischen den Verwaltungsakten. Schließlich ist auch für die Anfechtung beider Verwaltungsakte dasselbe Verwaltungsgericht, genauer das VG Hagenburg zuständig. Die objektive Klagehäufung ist im Skript nicht enthalten und wird daher nicht vorausgesetzt. Sie wird nur zur Vervollständigung angesprochen. Für die Bearbeiter galt es lediglich zu erkennen, dass zwei Verwaltungsakte vorliegen, die beide angefochten werden müssen. Darauf wurde schon durch die gewählte Formulierung der Aufgabe hingewiesen. Sofern ein Bearbeiter die Möglichkeit der objektiven Klagehäufung anspricht, können ihm bis zu 10 Punkte, welche ihm bis zu diesem Prüfungspunkt nicht zugesprochenen wurden, zusätzlich gegeben werden. Um das Begehren G zu verwirklichen, sind zwei Anfechtungsklagen statthaft. 6 Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, 44, Rn. 5. 4

5 Aufgabe 2: Bis zu 60 Punkte. Diese sind nach folgenden Angaben zu verteilen: Der folgende Prüfungsaufbau erfolgt dergestalt, dass der Aufhebungsverwaltungsakt innerhalb der Prüfung des Rückzahlungsverwaltungsaktes inzident geprüft wird. Ein solcher Aufbau ist in einem Klageverfahren üblich. Es wäre aber genauso gut vertretbar gewesen, den Aufhebungsbescheid vorab getrennt vom Rückzahlungsbescheid zu prüfen. Die für die Prüfungsabschnitte III 1 und 2 zu vergebenden 20 Punkte sowie die für die Prüfungsabschnitte III 3 zu vergebenden 25 Punkte, also insgesamt 45 Punkte, sind dann für die Prüfung des Aufhebungsbescheides zu vergeben. Der Bescheid vom 14. Oktober 2008 ist rechtmäßig, wenn die jeweiligen Voraussetzungen für seinen Erlass erfüllt sind. Für die Punkte I und II bis zu 15 Punkte I. Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsbescheid kommt mangels spezialgesetzlicher Regelungen nur 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG in Betracht. II. Formelle Rechtmäßigkeit Die Rückforderung müsste zunächst in formeller Hinsicht, also bezüglich Zuständigkeit, Verfahren und Form rechtmäßig sein. 1. Zuständigkeit Die handelnde Behörde ist für den Vorgang sachlich und örtlich zuständig Verfahren Fraglich ist, ob die Vorschriften über das Verwaltungsverfahren eingehalten worden sind. Gemäß 28 Abs. 1 VwVfG müsste der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes vor dessen Erlass angehört werden. Vorliegend erhielt G lediglich die Möglichkeit, sich schriftlich 7 Dies lässt sich dem Sachverhalt entnehmen. 5

6 zu äußern. Es ist zu prüfen, ob dies ausreichend ist. 28 Abs. 1 VwVfG enthält keinen Hinweis darauf, in welcher Form die Anhörung durchgeführt werden muss. Demgemäß kann sie auch in Schriftform erfolgen. 8 Entscheidend ist lediglich, dass dem Betroffenen die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben wird. 9 Dies ist vorliegend geschehen, eine ordnungsgemäße Anhörung wurde durchgeführt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn besondere Gründe des Einzelfalls eine mündliche Anhörung unentbehrlich machen. Dies gilt etwa in Asylsachen Form Des Weiteren müsste der Verwaltungsakt auch i. S. d. 37 VwVfG formell, also hinsichtlich Bestimmtheit und Form rechtmäßig sein. Verstöße gegen Formvorschriften sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurde die in 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG angeordnete Schriftform eingehalten. 4. Zwischenergebnis Der Bescheid ist formell rechtmäßig. III. Materielle Rechtmäßigkeit Bis zu 20 Punkte für III 1, 2 Fraglich ist ferner, ob der Bescheid auch materiell rechtmäßig ist. Dies setzt gemäß 49a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 Var. 1, 2 VwVfG voraus, dass ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit wirksam zurückgenommen oder widerrufen worden ist. Vorliegend kommt eine Rücknahme oder ein Widerruf der Zuschussbewilligung vom 01. September 2008 in Betracht. In dem Bescheid vom 14. Oktober 2008 wurde erklärt, der Bewilligungsbescheid werde aufgehoben. Die 48, 49 VwVfG, also Rücknahme und Widerruf, sind die Instrumente der Verwaltung, mit denen die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes beseitigt werden kann, sofern keine entsprechende spezialgesetzliche Regelung besteht. Fraglich ist, auf welche Norm die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vorliegend zu stützen war und ob sie sowohl formell als auch materiell rechtmäßig erfolgt ist. 8 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 28, Rn Schwarz in: Hk-VerwR/VwVfG, 28, Rn. 30 f. 10 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 28, Rn

7 1. Rechtgrundlage der Rücknahme des Bewilligungsbescheides Als Rechtsgrundlage für die Aufhebung des Bewilligungsbescheides kommen in Ermangelung spezialgesetzlicher Regelungen nur die 48 und 49 VwVfG in Betracht. Welche Norm einschlägig ist, richtet sich danach, ob der aufgehobene Bescheid, namentlich die Gewährung der Subvention, rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen ist. a) Rechtsgrundlage für den Bewilligungsbescheid Die Rechtsgrundlage zur Erteilung der Subvention besteht in Form der Heino- Richtlinie. Diese wurde laut Sachverhalt nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Gesetzgebungsverfahrens erlassen. Demnach handelt es sich bei der Heino- Richtlinie um ein formelles Gesetz, mithin um eine mögliche Rechtsgrundlage. b) Formelle Rechtmäßigkeit Der Bescheid wurde durch die zuständige Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren unter Beachtung aller Formerfordernisse erlassen. Er ist somit formell rechtmäßig. c) Materielle Rechtmäßigkeit Fraglich ist schließlich, ob der Bewilligungsbescheid auch materiell rechtmäßig ergangen ist. Dies wäre der Fall, wenn die zu seinem Erlass notwendigen Voraussetzungen vorliegen. Die Voraussetzungen lassen sich der Heino-Richtlinie entnehmen. Diese bestimmt, dass es zur Gewährung der Subvention erforderlich ist, die zu subventionierende Investition konkret zu benennen. Dies ist geschehen. Des Weiteren schreibt Punkt 1 der Bewilligungsbedingung, dessen Regelung gleichfalls Bestandteil der Richtlinie ist, vor, dass die Gewährung von Zuschüssen für bereits eingegangene Verpflichtungen ausgeschlossen ist. Dem kann entnommen werden, dass die Subventionierung nur für künftige Investitionen, nicht jedoch rückwirkend möglich ist. Vorliegend bestellte G die Instrumente vor dem in den Bewilligungsbedingungen festgelegten Zeitpunkt, genauer dem Eingang der Einverständniserklärung beim Dezernatsleiter. Demgemäß lagen die notwendigen Voraussetzungen für die Bewilligung einer entsprechenden Subvention nicht vor. Folglich hätte die Anschaffung der Musikinstrumente nicht subventioniert werden dürfen. Der Bewilligungsbescheid ist demnach materiell rechtswidrig. 7

8 d) Zwischenergebnis Der Bewilligungsbescheid ist materiell rechtswidrig. Die Befugnisnorm für die Aufhebung des Bewilligungsbescheides ist 48 VwVfG, es liegt eine Rücknahme vor. 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Rücknahme des Bewilligungsbescheides Formelle Fehler sind insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis einer Anhörung nicht ersichtlich, vergleiche oben. 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahme Bis zu 25 Punkte für III 3 Ob die Rücknahme der Bewilligung materiell ebenfalls rechtmäßig ist, richtet sich nach den Voraussetzungen des 48 VwVfG. a) Anwendbarkeit der zusätzlichen Voraussetzungen des 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG Fraglich ist, an welche Voraussetzungen die Rücknahme des Bewilligungsbescheides gebunden ist. Dies hängt davon ab, welche Art Leistung durch ihn gewährt worden ist. Vorliegend erhielt G durch den Bewilligungsbescheid eine einmalige Geldleistung, mithin einen rechtlichen Vorteil. Für diesen Fall schreibt 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG vor, dass eine Rücknahme an die zusätzlichen Voraussetzungen der Absätze 2 bis 4 gekoppelt ist. Aufgrund der Tatsache, dass es sich um eine einmalige Geldleistung handelte, ist vorliegend 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG einschlägig. b) Tatbestandsvoraussetzungen des 48 Abs. 2 VwVfG Danach dürfte der Bescheid nicht zurückgenommen werden, wenn G sich wirksam auf Vertrauensschutz berufen kann. Demnach müsste zunächst ein Vertrauenstatbestand bestehen und dieses Vertrauen müsste schutzwürdig sein. aa) Bestand eines Vertrauenstatbestands Fraglich ist, ob ein Vertrauenstatbestand besteht. Ein solcher könnte sich aus den Äußerungen des Sachbearbeiters aus dem Ende August geführten Telefonat ergeben. Dies wäre der Fall, wenn es sich dabei etwa um eine Zusicherung, mithin einen Verwaltungsakt handelt. Allerdings sagte der Sachbearbeiter ausdrücklich, dass der Bewilligungsbescheid durch den Abteilungsleiter ein weiteres Mal geprüft und erst 8

9 dann unterschrieben würde. Dies bedeutet, dass der Erlass des Bewilligungsbescheides noch nicht geschehen war. Es wurde noch keine Rechtsfolge herbeigeführt, was in der Auskunft auch deutlich gemacht wurde. Demgemäß ist diese Äußerung nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. Ein Vertrauenstatbestand könnte aber bestehen, wenn die empfangene Leistung verbraucht worden ist. Was unter Verbrauch i.s.d. 48 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 VwVfG zu verstehen ist, ergibt sich aus den Grundsätzen des Bereicherungsrechts. Ein Verbrauch liegt danach bei jeder Art Nutzung vor, die eine Minderung des Bestands des Erhaltenen zur Folge hat. 11 G investierte vorliegend die erhaltene Subvention. Damit könnte er diese verbraucht haben. Bei Geldleistungen liegt ein Verbrauch aber dann nicht vor, wenn sie zu Anschaffungen genutzt werden, welche ihrem Wert entsprechen. 12 In diesem Fall wäre das Vermögen des Handelnden nach wie vor i.h.d. Leistung gemehrt. G kaufte unter Einsatz des Subvention Musikinstrumente. Diese stellen den Gegenwert der dazu aufgewandten Subvention dar. Diese ist demnach nicht verbraucht worden. Ein Vertrauenstatbestand könnte ferner vorliegen, wenn im Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes bereits Dispositionen getroffen wurden. 13 Eine Disposition i. S. d. 48 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 VwVfG ist nicht nur der Verbrauch der gewährten Leistung, sondern jedes Verhalten, das in ursächlichem Zusammenhang mit dem begünstigenden Verwaltungsakt steht und Auswirkungen auf die Vermögenssituation des Betroffenen hat. 14 G investierte die 5.000,- in den Ankauf von Musikinstrumenten. Diese Investition tätigte G laut Sachverhalt aufgrund der Subvention. Demzufolge wurde eine Vermögensdisposition getroffen. Es besteht ein Vertrauenstatbestand. bb) Schützwürdigkeit des Vertrauens Das Vertrauen des G in den Bestand des Verwaltungsaktes müsste darüber hinaus auch schutzwürdig sein. Gemäß 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 Var. 1 VwVfG kann sich der Begünstigte nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung erwirkt hat. Eine arglistige Täuschung liegt u.a. dann vor, wenn der Betroffene beim maßgeblichen 11 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 48, Rn Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, aao. 13 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 48, Rn Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 48, Rn

10 Mitarbeiter der Behörde einen Irrtum erregt hat, indem er Tatsachen verschwiegen hat, bei denen er erkennen konnte, dass sie für die Entscheidung über den Erlass des Verwaltungsaktes bedeutsam waren. 15 Vorliegend las und unterschrieb G eine Erklärung, wonach die Gewährung von Zuschüssen für bereits eingegangene Verpflichtungen ausgeschlossen ist. Er wusste demnach, dass die bereits vorgenommene Bestellung der Instrumente nicht mehr förderungsfähig war. Folglich hat er für die Entscheidung der Behörde wichtige Tatsachen verschwiegen. Dadurch wurde der Eindruck erweckt, G habe die Bestellung der Instrumente noch nicht getätigt. Auf diese Weise erreichte er die Gewährung der Subvention, erwirkte also den Verwaltungsakt. Folglich kann sich G gem. 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 Var. 1 VwVfG nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes berufen. 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG schließt darüber hinaus die Schutzwürdigkeit des Vertrauenstatbestandes aus, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, welche unrichtig oder unvollständig gewesen sind. Dies setzt voraus, dass der Betroffene durch eine Rechtsvorschrift oder eine behördliche Aufforderung verpflichtet war, Angaben zu entscheidungserheblichen Tatsachen zu machen. 16 Vorliegend gab G bei seinem Antrag an, die Subvention zur Anschaffung von Musikinstrumenten zu verwenden. Eine entsprechende Aufforderung, solche Angaben zu machen, lässt sich den Bewilligungsbedingung nicht entnehmen. Diese schließen nur Bestimmung einer zeitlichen Komponente bestimmte Geschäfte von der Subvention aus. Eine darüber hinaus gehende Pflicht enthalten sie nicht. 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG steht der Schutzwürdigkeit des Vertrauenstatbestandes nicht entgegen. Schließlich bestimmt 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG, dass ein Vertrauensschutz nicht besteht, wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Vorliegend war es eine Bewilligungsvoraussetzung, dass die zu subventionierende Investition förderungsfähig ist. Nach den Bedingungen der Richtlinie läge eine solche Förderungsfähigkeit vor, wenn die konkrete Investition erst nach erfolgter Bewilligung getätigt wird. Dies war G bekannt. Dennoch bestellte er die Instrumente und tätigte somit wieder besseren Wissens die zu subventionierende Investition, bevor dies nach Maßgabe der Richtlinie geschehen durfte. Folglich wusste G, dass die Anschaffung der Musikinstrumente kein förderungsfähiges Geschäft mehr ist. Demnach kannte G die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, namentlich des Bewilligungsbescheides. 15 Kastner in: Hk-VerwR/VwVfG, 48, Rn Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, 48, Rn

11 Dies hat zur Folge, dass er sich nach Maßgabe des 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG nicht auf den Vertrauensschutztatbestand berufen konnte. c) Ermessen Die materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahme setzt überdies voraus, dass die Behörde ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Dies setzt zunächst voraus, dass der Behörde ü- berhaupt ein Ermessensspielraum zur Verfügung stand. Sofern ein solcher bestand, ist die Ermessensausübung gem. 114 VwGO hinsichtlich des Vorliegens von Ermessensfehlern gerichtlich überprüfbar. Vorliegend wurde der Behörde ein solches Ermessen durch 48 VwVfG eingeräumt. Etwas anderes könnte jedoch aufgrund von 48 Abs. 3 S. 4 VwGO gelten. Danach ist in Fällen des 48 Abs. 3 S. 3 VwGO der Verwaltungsakt regelmäßig mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Dadurch könnte das Ermessen der Behörde hinsichtlich der Frage, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen wird, ausgeschlossen sein. Allerdings betrifft diese Vorschrift nur die Frage, ob die Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit oder Zukunft erfolgt. 17 Selbst dann ist das behördliche Ermessen nicht gänzlich ausgeschlossen, worauf auch die Formulierung von 48 Abs. 3 S. 4 VwGO hinweist, welche eine Regelvermutung aufstellt. Demnach stand der Behörde ein Ermessen zu. Dieses müsste sie demnach fehlerfrei ausgeübt haben. 18 Als mögliche Ermessensfehler kommen Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, -unterschreitung und der Ermessensnichtgebrauch in Betracht. Es könnte ein Ermessensnichtgebrauch vorliegen. Ein solcher wäre gegeben, wenn es die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes unterlassen hat, das ihr eröffnete Ermessen auszuüben. Dem Bescheid vom 14. Oktober 2008 ist zu entnehmen, dass nach Ansicht der Behörde der Verstoß gegen die Bewilligungsbedingung zwingend zu der Rücknahme des Bewilligungsbescheides führen muss. Folglich hat die Behörde keinerlei Ermessensabwägungen vorgenommen, womit ein Ermessensnichtgebrauch, also ein Ermessensfehler vorliegt. cc) Zwischenergebnis Aufgrund des Ermessensnichtgebrauchs ist die Rücknahme des Bewilligungsbescheides materiell rechtswidrig. 17 Kastner in: Hk-VerwR/VwVfG, 48, Rn Die im Folgenden dargestellten Ermessensfehler sind diejenigen, welche im Skript Allgemeines Verwaltungsrecht Teil 2 S. 16 ff. aufgeführt werden. 11

12 4. Zwischenergebnis Die Voraussetzungen des 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG sind nicht erfüllt worden. Der Erstattungsbescheid ist damit ebenfalls materiell rechtswidrig. IV. Ergebnis Der Bescheid vom 14. Oktober 2008 ist rechtswidrig. Aufgabe 3 Bis zu 15 Punkte Wurden über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs hinaus die weiteren Aspekte der Zulässigkeit geprüft, führte das nicht zu Punktabzügen, konnte aber auch nicht mit Zusatzpunkten honoriert werden. Damit M eine Klage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit erheben kann, muss der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, richtet sich nach 40 Abs. 1 VwGO. Danach müsste es sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln, welche nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Grundsätzlich bestimmt sich die Frage, ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, danach, ob die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht zugehörig ist. Gegenstand des Streites ist die Bewilligung eines Zuschusses in Form eines zivilrechtlichen Darlehens. Die Zuordnung des Streites zum Öffentlichen Recht könnte aufgrund der zivilrechtlichen Ausprägung des gewährten Darlehens zweifelhaft sein. Dabei ist jedoch zu beachten, dass bei der Vergabe von Zuschüssen und Subventionen durch die öffentliche Hand nach der Zweistufentheorie zwischen dem Ob und dem Wie der Nutzung unterschieden werden muss. 19 Es ist zu differenzieren zwischen der Grundentscheidung, ob ein Zuschuss bewilligt wird und der konkreten Ausgestaltung desselben. Die Entscheidung über die Gewährung des Zuschusses, also dem Ob der Nutzung, ist danach dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. 20 Das Wie der Gewährung, also ihre genaue inhaltliche Ausgestaltung, kann privatrechtlichter Natur sein. Diese zweite Stufe ist jedoch für die Zuordnung der Streitigkeit zum Öffentlichen Recht unbedeutend, wenn lediglich die erste Stufe streitgegenständlich ist. M will gegen die Gewährung des Zuschusses vorgehen. Anknüpfungspunkt der Klage wird nicht die Ausgestaltung 19 Vgl. von Schlieffen, Skript Modul 12 Allgemeines Verwaltungsrecht, Teil 1, 6. Abschnitt, Rn. 152 ff. 20 Unruh in: Fehling, Kastner u. a., Verwaltungsrecht VwVfG VwGO, 1. Auflage, 40 VwGO, Rn

13 des Zuschusses in Form eines Darlehens sein, sondern dessen Vergabe. Demgemäß ist die Streitigkeit dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Streitigkeit darf nicht verfassungsrechtlicher Art sein. Eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art läge vor, wenn es sich um einen Streit zwischen am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern über Rechte und Pflichten handelt, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind (sogenannte doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Vorliegend streitet eine Behörde mit einem Bürger. Beide sind nicht am Verfassungsleben beteiligt. Die Streitigkeit ist nicht verfassungsrechtlicher Art. Abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg für die Klage des M wäre gem. 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. 13