Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Vertiefungsfall Lösung

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2012/13 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Vertiefungsfall Lösung Der Antrag 1 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat Aussicht auf Erfolg, wenn er vor dem rechtswegzuständigen Gericht erhoben wird und zulässig sowie begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO II. Damit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, müssten die Voraussetzungen des 40 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben sein. Die streitentscheidenen Normen, 4 und 15 GastG, berechtigen und verpflichten allein einen Hoheitsträger das Gewerbeaufsichtsamt in seiner Funktion als Hoheitsträger und sind nach der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Es handelt sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit die mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, so dass nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Auch eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Zuständiges Gericht Zuständig ist nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO 2 das Gericht der Hauptsache. Dieses ist nach 45, 52 Nr. 3 S. 1 VwGO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO das Verwaltungsgericht Augsburg. B. Zulässigkeit I. Statthafte Verfahrensart 3 Die statthafte Verfahrensart bestimmt sich nach dem Begehren des Antragstellers, 88 VwGO analog. G fürchtet die sofortige Schließung seiner Wirtschaft, die angesichts der sofortigen Vollziehbarkeit droht. Er begehrt vorläufigen Rechtsschutz. In der Klausur drängt sich eine besondere Eilbedürftigkeit auf: Im Sachverhalt wird beispielsweise angeführt, dass der Betroffene die Sache für besonders eilbedürftig hält oder es droht wie hier der Vollzug. Taucht im Sachverhalt eine behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung auf (s. dazu u.), ist in der Klausur regelmäßig einstweiliger Rechtsschutz zu prüfen. Die VwGO stellt mehrere Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz zur Verfügung. In Betracht kommen die Verfahren nach 80 Abs. 5 und 123 VwGO 4, wobei das erstgenannte nach 123 Abs. 5 VwGO vorrangig ist. Das Verfahren 80 Abs. 5 VwGO ist dann statthaft, wenn sich der Antragsteller gegen einen belastenden Verwaltungsakt wendet und die aufschiebende Wirkung des Hauptsa- 1 Achten Sie auf die Terminologie! 2 Hier nehmen Sie eigentlich bereits die statthafte Verfahrensart vorweg. Aus klausurtaktischen Gründen scheint diese Darstellung problemlos vertretbar (niemals den Aufbau erklären!). Im Falle eines Verfahrens nach 123 VwGO ist dessen Abs. 2 zu zitieren. 3 Terminologie!... 4 Denken Sie auch an den einstweiligen Rechtsschutz im Rahmen einer Normenkontrolle nach 47 Abs. 6 VwGO (lesen!). ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 1 von 8

2 cherechtsbehelfs, nämlich der Anfechtungsklage, anordnen bzw. wiederherstellen 5 lassen möchte. Diese Konstellation ist hier gegeben, da der Widerruf einen für G belastenden Verwaltungsakt darstellt, gegen den er sich in der Hauptsache mit der Erhebung einer Anfechtungsklage wenden würde. Die grundsätzlich aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage nach 80 Abs. 1 S. 1 VwGO ist hier ausnahmsweise durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung entfallen. Diese Stelle ist entscheidend für Ihre Klausur, da der Prüfungsaufbau der verschiedenen Verfahren v.a. im Rahmen der Begründetheit unterschiedlichen Regeln folgt. Machen Sie sich mit der Abgrenzung nach 123 Abs. 5 VwGO vertraut und erlauben Sie sich an dieser Stelle keinen Fehler! Klausurtechnik: Sobald sich aus einer Norm ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt (wie hier bei 80 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO) und dieses Verhältnis in der Prüfung relevant wird, müssen Sie dieses darstellen. II. III. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Dem A wird durch die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis eine Rechtsposition entzogen, die er bereits innehatte. Als Adressat des belastenden Verwaltungsakts ist A zumindest möglicherweise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein (sog. Adressatentheorie). Beteiligten-, Prozessfähigkeit G ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligten- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. BGB prozessfähig. Die Stadt Augsburg 6 ist als Gebietskörperschaft nach 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, Art. 1 S. 1 GO beteiligtenfähig und wird gemäß 62 Abs. 3 VwGO, Art. 38 Abs. 1, 34 Abs. 1 S. 2 GO vom Oberbürgermeister vertreten. IV. Antragsfrist Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist nicht fristgebunden. Zwar darf die Frist für die Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs (Widerspruch oder Anfechtungsklage) noch nicht abgelaufen sein. Dies ist allerdings ein Problem des Rechtsschutzbedürfnisses. V. Rechtsschutzbedürfnis Umstritten für das Rechtsschutzbedürfnis bei Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO ist, ob der Antragsteller sich vorher mit dem Begehren, die sofortige Vollziehung aufzuheben, an die Behörde gewendet haben muss. Ausdrücklich vorgesehen ist die vorherige behördliche Befassung nach 80 Abs. 6 S. 1 VwGO nur für die Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entfällt. Damit ist ein vorheriger Antrag an die Behörde nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Eine andere Ansicht sieht das Rechtsschutzbedürfnis aber auch in anderen Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit nur dann als gegeben an, wenn der Antragsteller sich erfolglos an die Behörde gewendet hat. Hat die Behörde den Sofortvollzug allerdings selbst gemäß 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, ist aber auch nach dieser Ansicht eine Befassung der Behörde vor Stellung des gerichtlichen Antrages nicht nötig. Denn in diesem Fall hat die Behörde sich schon mit der Frage des sofortigen Vollzuges auseinandergesetzt, so dass es einer erneuten Befassung nicht bedarf. 5 Dabei handelt es sich zwei unterschiedliche Fallkonstellationen mit unterschiedlichem Prüfprogramm i.r.d. Begründetheit (s.u.). 6 Auch hier nehmen Sie das Ergebnis der Prüfung der Passivlegitimation (Begründetheit) eigentlich vorweg. Die Prüfungspunkte korrespondieren: Keinesfalls können Sie im Rahmen Zulässigkeit die Beteiligten- und Prozessfähigkeit einer anderen juristischen Person als der passivlegitimierten prüfen! ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 2 von 8

3 Im vorliegenden Fall hat die Behörde den sofortigen Vollzug selbst angeordnet, so dass nach beiden Ansichten das Rechtsschutzbedürfnis ohne vorherigen Antrag bei der Behörde gegeben ist. 7 Nach 80 Abs. 5 S. 2 VwGO ist die Stellung des Antrages schon vor Erlass der Anfechtungsklage zulässig. Zu beachten ist aber, dass der Antragsteller, der der Sache nach die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt, einen Rechtsbehelf im Regelfall die Anfechtungsklage einlegen muss, deren aufschiebende Wirkung vom Gericht wiederhergestellt wird. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt somit, wenn ein Rechtsbehelf, der nach 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung haben könnte, nicht mehr eingelegt werden kann. Hier ist die nach 74 Abs. 1 VwGO fristgerechte Erhebung der Anfechtungsklage möglich, zweckmäßigerweise wird der Rechtsanwalt des G zugleich mit dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO Anfechtungsklage erheben. Das Rechtsschutzbedürfnis ist mithin gegeben. VI. Zwischenergebnis Der Antrag ist zulässig. C. Begründetheit des Antrags 8 Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet, die Anordnung des Sofortvollzugs formell rechtswidrig ist und/ oder das Suspensivinteresse des Antragstellers 9 das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit 10 überwiegt. Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Entscheidung. Im Rahmen der Prüfung des 80 Abs. 5 VwGO gibt es zwei Fallkonstellationen: Ausgangspunkt muss gedanklich immer der Grundsatz der 80 Abs. 1 VwGO sein (lesen!). Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Geht der Adressat gegen den Verwaltungsakt vor, kann dieser vorerst nicht vollzogen werden. Ausnahmsweise entfällt diese aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 2 (lesen!): Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, 2. bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, 3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, 4. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird. Dabei ist streng zwischen den Fallkonstellationen nach den Nr. 1 bis 3 und denen nach Nr. 4 zu unterscheiden: 7 Ordnet die Behörde nicht den Sofortvollzug an, wird also der Meinungsstreit relevant, können Sie sich auf den klaren Wortlaut des 80 Abs. 6 VwGO und die in diesem angelegte Differenzierung stützen. Demnach ist ein vorheriger Antrag bei der Behörde nicht erforderlich. 8 Terminologie!.. 9 Gemeint ist das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage in der Hauptsache. 10 Gemeint ist das Interesse der Allgemeinheit am Beibehalten der von der Behörde angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 3 von 8

4 Bei den Nr. 1 bis 3 entfällt die aufschiebende Wirkung aufgrund gesetzlicher Anordnung. In der Klausur sind die Fälle der Nr. 1 und 2 im Sachverhalt leicht ersichtlich. In den Fällen der Nr. 3 müssten Sie eine Norm finden, die anordnet, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage entfällt (Bsp. 212a BauGB, lesen!). Bei der Nr. 4 ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung an. Es gibt einen behördlichen Akt, der im Rahmen der Begründetheit anhand des Maßstabs des 80 Abs. 3 VwGO (lesen!!) überprüft werden muss. In der Klausur ist im Sachverhalt dann die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ausdrücklich genannt (wie hier!) Als Konsequenz ergibt sich für die beiden Fallkonstellationen ein unterschiedliches Prüfprogramm in der Klausur im Rahmen der Begründetheit: Fall des 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO Aufschiebende Wirkung entfällt aufgrund gesetzlicher Anordnung (Bsp. 212a BauGB (lesen!)). Prüfprogramm: 1. Passivlegitimation 2. Interessenabwägung zwischen Aussetzungsinteresse und Vollzugsinteresse; Indikator: Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs (Anfechtungsklage) Fall des 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Aufschiebende Wirkung entfällt aufgrund behördlicher Anordnung. Prüfprogramm: 1. Passivlegitimation 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (als zusätzlicher Prüfungspunkt) 3. Interessenabwägung zwischen Aussetzungsinteresse und Vollzugsinteresse; Indikator: Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs (Anfechtungsklage) Obersatz: Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit überwiegt (Interessenabwägung). Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Entscheidung. Handlung des Gerichts: Das Gericht der Hauptsache ordnet auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise an, 80 Abs. 5 S. 1 VwGO. Obersatz: Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet, die Anordnung des Sofortvollzugs formell rechtswidrig ist und/ oder das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit überwiegt (Interessenabwägung). Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Entscheidung. Handlung des Gerichts: Das Gericht der Hauptsache stellt die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wieder her, 80 Abs. 5 S. 1 VwGO. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog 11 Nach dem Rechtsträgerprinzip ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog) ist der Antrag gegen den Rechtsträger der Behörde zu richten, die die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Das ist hier als Rechtsträger des Gewerbeamtes die Stadt Augsburg. 11 Die Norm steht im 8. Abschnitt der VwGO: Besondere Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen und kommt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht direkt zur Anwendung. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 4 von 8

5 Eine Gemeinde ist stets ihr eigener Rechtsträger! Wiederholung: Probleme können sich an dieser Stelle beim Handeln des Landratsamts ergeben: Denken Sie an die Janusköpfigkeit des Landratsamts, das sowohl Aufgaben des Landkreises als auch Staatsaufgaben wahrnehmen kann. Nimmt es staatliche Aufgaben wahr, handelt es als Staatsbehörde. Passivlegitimiert ist dann der Freistaat Bayern (entsprechend ist im Rahmen der Zulässigkeit auch die Beteiligten- und Prozessfähigkeit des Freistaat Bayerns zu prüfen!). Das Gesetz spricht im Fall der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben von der sog. Kreisverwaltungsbehörde. Nimmt das Landratsamt hingegen (eigene oder übertragene) Aufgaben des Landkreises wahr, ist Rechtsträger und passivlegitimiert die Gebietskörperschaft Landkreis (Entsprechung in der Zulässigkeitsprüfung). Das Gesetz spricht dann von dem Landkreis. Lesen Sie hierzu Art. 37 LKrO! Nochmals: Handelt die Behörde einer Gemeinde, ist stets die Gemeinde als ihr eigener Rechtsträger passivlegitimiert. (Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ist dann die Beteiligtenund Prozessfähigkeit der Gemeinde zu überprüfen.) Auch wenn eine Große Kreisstadt oder einer kreisfreie Gemeinde Aufgaben übernimmt, die sonst das Landratsamt erledigt, bleibt sie ihr eigener Rechtsträger und wird nicht etwa zur Staatsbehörde. Lesen Sie zum Verständnis unbedingt Art. 5 bis 9 GO sowie Art. 4 bis 6 LKrO! Eine übersichtliche Darstellung dieses Problems finden Sie bei Weber/ Köppert, Kommunalrecht, Rn. 29, 58 ff. II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Zuständig für die Anordnung des Sofortvollzugs ist nach 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die Ausgangsbehörde. 2. Im Sachverhalt ist angegeben, dass G angehört wurde. Es ist davon auszugehen, dass er auch zur Anordnung der sofortigen Vollziehung angehört wurde. Es ist umstritten, ob Art. 28 BayVwVfG in diesem Zusammenhang zur Anwendung kommt. Bei der Anordnung des Sofortvollzugs handelt es sich nicht um einen eigenständigen Verwaltungsakt, sondern um einen unselbständigen Annex. Art. 28 BayVwVfG kommt deshalb nicht direkt zur Anwendung. Von einer analogen Anwendbarkeit könnte man jedoch aufgrund des belastenden Charakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgehen. Andererseits ist keine vergleichbare Sachlage gegeben, da anders als beim Erlass eines belastenden Verwaltungsakts keine Bestandskraft aufgrund Fristablaufs droht. Der Antragsteller kann auch nach Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung seinen Standpunkt darlegen. Regelmäßig ist eine Anhörung aufgrund besonderer Eilbedürftigkeit nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG entbehrlich Entscheidend ist jedoch, ob die Anordnung der Behörde der Begründungspflicht nach 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügt. 13 Als Begründung nach 80 Abs. 3 S. 1 VwGO reicht ein Hinweis auf das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsaktes nicht aus. Schließlich 12 Im Übrigen ist an die Heilungsmöglichkeiten nach Art. 45 BayVwVfG zu denken! 13 Dies ist aufgrund der Sonderregelung des 80 Abs. 3 VwGO der wichtigste Prüfungspunkt im Rahmen der Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 5 von 8

6 sieht 80 Abs. 1 S. 1 VwGO als Grundsatz vor, dass Verwaltungsakte nicht sofort vollziehbar sind. Es bedarf somit einer Begründung, aus der sich ergibt, dass der konkrete Verwaltungsakt sofort vollzogen werden muss. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Die Behörde darf nicht die gleichen Gründe anführen, die sie schon für den Erlass des Verwaltungsakts herangezogen hat. Die Behörde führt hier die weiterschreitenden ernsten Gefahren für den Jugendschutz an. Bei einer Weiterführung des Betriebes bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind weitere Verstöße gegen den Jugendschutz und damit verbunden Verletzungen von Gesundheit und seelischer Entwicklung von Jugendlichen zu befürchten. Dies erscheint vor dem Hintergrund des hohen Werts der geschützten Güter und den ggf. drohenden irreversiblen Schäden als plausible Begründung für ein Interesse des Sofortvollzuges ausreichend. Bei Anordnung des Sofortvollzuges durch die Behörde nach 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO muss diese Anordnung nach 80 Abs. 3 S. 1 VwGO begründet werden. Eine fehlende oder fehlerhafte Begründung führt stets zur Begründetheit des Antrages. Ist dies der einzige Fehler, hebt das Gericht die Vollziehungsanordnung auf. Die Behörde könnte die sofortige Vollziehung nochmals (und dann richtig) anordnen. Eine Heilungsmöglichkeit nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG ist wohl eher abzulehnen, da andernfalls die Warnfunktion des Begründungserfordernisses nicht erfüllt werden könnte. Wie Sie sich an dieser Stelle in der Klausur entscheiden, ist zweitrangig. Wichtig ist, dass Sie den besonderen Maßstab des 80 Abs. 3 S. 1 VwGO aufgrund des Regel-Ausnahme- Verhältnisses kennen und Ihr Ergebnis mit Argumenten aus dem Sachverhalt untermauern. Da Sie in der Klausur ein Gutachten schreiben werden, untersuchen Sie die Interessenabwägung des Gerichts auch dann, wenn die Begründung fehlt oder fehlerhaft ist. Nochmals: Die Begründung ist nur in den Fällen des 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erforderlich! Sieht das Gesetz die sofortige Vollziehung nach 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO vor, bedarf es eben keiner Begründung nach 80 Abs. 3 S. 1 VwGO und es wäre grob fehlerhaft, das Fehlen einer Begründung dort zu prüfen. II. Interessenabwägung der Gerichts Der Antrag ist auch begründet, wenn das Gericht im Rahmen einer Interessenabwägung zu dem Ergebnis kommt, dass das Interesse des von dem zu vollziehenden Verwaltungsakt Betroffenen an dem einstweiligen Nichtvollzug 14 das Interesse der Allgemeinheit am sofortigen Vollzug der Anordnung 15 überwiegt. Indiz für die Gewichtung der Interessen ist der voraussichtliche Erfolg des Hauptsacherechtsbehelfs, der im Rahmen einer summarischen Prüfung zu untersuchen ist. Summarische Prüfung bedeutet, dass das Gericht vorläufig und überschlägig, vor allem ohne weitere Beweisaufnahme entscheidet. Für Sie als Bearbeiter in der Klausur ergibt sich hieraus keine Besonderheit, da Sie den Ihnen zur Verfügung stehenden Sachverhalt in vollem Umfang rechtlich würdigen. Die Anfechtungsklage als Hauptsacherechtsbehelf hätte Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre. 1. Die Anfechtungsklage wäre zulässig. Dies wird bereits durch die Zulässigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes indiziert. Denn der vorläufige Rechtsschutz kann nicht weiter reichen als der Hauptsacherechtsbehelf. 14 = Suspensivinteresse. 15 = Vollzugsinteresse. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 6 von 8

7 2. Fraglich ist, ob die Anfechtungsklage begründet wäre. Dies wäre dann der Fall, wenn der Widerruf der Genehmigung rechtswidrig und G dadurch in eigenen Rechten verletzt wäre, 113 Abs. 1 VwGO. Richtige Beklagte ist nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Stadt Augsburg als Rechtsträgerin des Gewerbeaufsichtsamts. a) Rechtsgrundlage des Widerrufs der ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis ist 15 Abs. 2 GastG. An dieser Stelle kann in der Klausur eine umfangreiche Prüfung der Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts (Rechtsgrundlage formelle Rechtmäßigkeit materielle Rechtmäßigkeit) erforderlich sein. Davon kann die Anwendung der 15 Abs. 1 oder 2 GastG oder bspw. Art. 48 oder 49 BayVwVfG abhängen, da diese unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen haben! Trennen Sie die Prüfung der Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts und die der Aufhebung dieses Verwaltungsakts gedanklich sauber und machen Sie sich mit der Schachtelprüfung vertraut. Sie müssen verstehen, warum diese durchzuführen ist und wie Sie aufgebaut ist. b) Der Widerruf ist formell rechtmäßig, da laut Sachverhalt das zuständige Gewerbeamt gehandelt hat und G auch ordnungsgemäß angehört wurde nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG. Andere Verfahrens- oder Formfehler sind nicht ersichtlich. c) Der Widerruf der Genehmigung ist materiell rechtmäßig, wenn er sich auf eine rechtmäßige Gesetzesgrundlage stützt, deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen und er im Übrigen mit höherrangigem Recht übereinstimmt. aa) Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage des Widerrufs der ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis, 15 Abs. 2 GastG, bestehen keine Bedenken. bb) G hat in seiner Gaststätte sowohl verbotenes Glückspiel veranstaltet als auch gegen Jugendschutzvorschriften verstoßen, so dass die Widerrufsvoraussetzungen nach 4 Abs. 1 Nr. 1 i.v.m. 15 Abs. 2 GastG zweifellos vorliegen. cc) Verstöße gegen höherrangiges Recht, zum Beispiel gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sind nicht erkennbar. c) Zwischenergebnis: Der Hauptsacherechtsbehelf hätte keine Aussicht auf Erfolg. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Rahmen der Begründetheit des Hauptsacherechtsbehelfs kann in der Klausur wesentlich umfangreicher ausfallen und wurde hier nur aus didaktischen Gründen sehr kurz ausgestaltet. Die hier sehr kurze Darstellung hat nichts mit der summarischen Prüfung des Gerichts zu tun! III. Ergebnis Angesichts der fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache sowie der wiederholten schweren Rechtsverstöße durch G, die eine Wiederholungsgefahr befürchten lassen, ist ein Überwiegen des Suspensivinteresses des G zu verneinen. Sein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet. In der Praxis ist der Ausgang der Hauptsache mangels durchgeführter Beweisaufnahme teilweise noch sehr ungewiss und das Gericht muss eine weitere Interessenabwägung vornehmen. Dies bleibt Ihnen in der Klausur erspart, da der Sachverhalt feststeht und man im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache zu einem eindeutigen Ergebnis kommt. Der Korrektor wird es jedoch positiv honorieren, wenn Sie offensichtliche Aspekte, die in dieser Interessenabwägung eine Rolle spielen können, am Ende der Klausur wie hier dargestellt anführen. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 7 von 8

8 Eine Vorwegnahme der Hauptsache (wie bei 123 VwGO) ist bei 80 Abs. 5 VwGO nicht zu problematisieren, da das Gericht hier nur eine Entscheidung hinsichtlich der Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung trifft und die Hauptsache hierdurch naturgemäß nicht vorweg genommen werden kann. ÖR II/2 Fall 10 Lösung WS 2012/2013 Seite 8 von 8