Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1)

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1 Universität Augsburg Institut für Öffentliches Recht Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) Grundfall Die Erfolgsaussichten der Klage Lösungshinweise zu Fall 7 SS 2012 Die Klage des K wird Erfolg haben, wenn der Rechtsweg vor dem zuständigen Gericht eröffnet ist und sie zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht Bei den 40, 45, 52 VwGO handelt es sich nicht um echte Zulässigkeitsvoraussetzungen, da ihr Fehlen nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig, sondern zu einer obligatorischen Verweisung an das zuständige Gericht führt (so für den Rechtsweg nach 173 VwGO ivm. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG, für die sachliche und örtliche Zuständigkeit nach 83 Satz 1VwGO ivm. 17a Abs. 2 GVG). Mithin handelt es sich nicht um echte Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern um Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Es muss gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, für die nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich ausdrücklich eröffnet ist. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Auf Grundlage der Zuordnungstheorie (bzw. der modifizierten Subjektstheorie oder Sonderrechtstheorie) 2 liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn der Streitgegenstand nach Normen des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Begehren des Klägers. Im vorliegenden Fall möchte K die Zulassung zur Turnhalle der Stadt Augsburg als öffentliche Einrichtung erreichen und beruft sich hierzu auf einen Anspruch aus Art. 21 Abs. 1 GO. a) Öffentliche Einrichtung, Art. 21 GO Öffentliche Einrichtungen sind nach gängiger Definition Leistungsvorrichtungen, die eine Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhält und die durch einen Widmungsakt, der den Zweck der Einrichtung und ihre Freigabe zur Nutzung unter Verpflichtung zur Gleichbehandlung umfasst, der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden 3. Eine Einrichtung besteht im öffentlichen Interesse, wenn die Gemeinde damit eine Aufgabe des eigenen oder übertragenen Wirkungskreises erfüllt. Was zu diesen Wirkungskreisen zählt, ist in Art. 7, 8, 57, 58 GO geregelt. Mit der Einrichtung der Sporthalle erfüllt die Stadt Augsburg die Aufgabe, die Jugendertüchtigung und den Breitensport zu fördern (eigener Wirkungskreis, Art. 57 Abs. 1 Satz 1 GO). Die Gemeinde muss die Herrschaftsgewalt über die Einrichtung ausüben, wobei diese nicht unbedingt im Eigentum der Gemeinde stehen muss. Eine Verfügungsmacht, beispielsweise durch den Betrieb der Einrichtung in Privatrechtsform über eine Kapitalgesell Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 10 RN 3. Vgl. hierzu Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 14 ff. Vgl. BayVGH vom , BayVBl. 1989, S. 148.

2 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 2 schaft, reicht aus. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass sich die Turnhalle im Eigentum der Stadt Augsburg befindet. Die öffentliche Einrichtung muss formell durch einen entsprechenden Widmungsakt der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden. Dies kann durch Satzung, Gemeinderatsbeschluss oder auch durch konkludentes Handeln erfolgen. Der Widmungsakt liegt hier im Stadtratsbeschluss aus dem Jahr 1980 über die ausschließliche Zweckbestimmung der Halle für sportliche Veranstaltungen. Es handelt sich mithin bei der Turnhalle der Stadt Augsburg um eine öffentliche Einrichtung isd. Art. 21 Abs. 1 GO. b) Zwei-Stufen-Theorie Bei Streitigkeiten über die Benutzung öffentlicher Einrichtungen sind allerdings nach der Zwei-Stufen-Theorie zwei Ebenen zu unterscheiden 4. Auf der ersten Ebene geht es um die Frage, ob grundsätzlich auf der Basis des Art. 21 Abs. 1 GO ein Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung besteht ( Ob der Benutzung). Diese Streitigkeit ist stets öffentlich-rechtlicher Natur. Erst auf der zweiten Ebene geht es um die Frage der Ausgestaltung und Abwicklung des Benutzungsverhältnisses ( Wie der Benutzung). Je nach dem, ob das Benutzungsverhältnis zivilrechtlich (zb Mietvertrag) oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, ist eine Streitigkeit auf dieser Ebene zivilrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob K generell einen Anspruch auf Zulassung zur Turnhalle der Stadt Augsburg besitzt ( Ob ) und damit um eine Streitigkeit auf der ersten Ebene. Es liegt also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. 2. Nicht-verfassungsrechtlicher Art Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit liegt nur dann vor, wenn sowohl die der Streitigkeit zugrunde liegende Norm als auch die beteiligten Parteien unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe sind (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) Keine abdrängende Sonderzuweisung Der allgemeine Verwaltungsrechtsweg ist nur gegeben, wenn die Streitigkeit nicht Kraft Gesetzes den besonderen Zweigen der Verwaltungsgerichtsbarkeit (zb Finanzrechtsweg, 33 FGO) oder den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Eine derartige abdrängende Sonderzuweisung liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach 45, die örtliche Zuständigkeit nach 52 Nr. 1 VwGO ivm Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO und ist beim VG Augsburg gegeben. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart, 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO Fraglich ist die statthafte Klageart. Dies richtete sich nach dem Begehren des Klägers, 88 VwGO. Die Klage des K richtet sich hier nicht nur gegen die Versagung der Zulassung 4 5 Vgl. hierzu ausführlich Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2006, RN 102, 892 ff. Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 69.

3 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 3 zur Turnhalle der Stadt Augsburg, sondern K begehrt vordringlich die Zulassung zur Turnhalle. Die Zulassung stellt einen Verwaltungsakt isv. Art. 35 BayVwVfG dar. Damit ist die Klage des K auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes (= Zulassung) gerichtet. Somit ist seine Klage als Verpflichtungsklage ( 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) statthaft. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO K muss klagebefugt sein ( 42 Abs. 2 VwGO), dh. er muss möglicherweise in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein. Im konkreten Fall ist K klagebefugt, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass er als Gemeindeangehöriger der Stadt Augsburg aus Art. 21 Abs. 1 GO einen Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung hat und dieses subjektiv-öffentliche Recht durch eine Ablehnung möglicherweise verletzt ist 6. III. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Grundsätzlich ist für eine Verpflichtungsklage gem. 68 Abs. 2 und 1 Satz 1 VwGO ein Vorverfahren notwendig. Gem. 68 Abs. 2 und 1 Satz 2 VwGO ist dies nicht der Fall, wenn ein Gesetz etwas anderes bestimmt. In Bayern entfällt das Vorverfahren gem. Art 15 Abs. 2 AGVwGO. V. Form, 81, 82 VwGO VI. Klagefrist, 74 Abs. 2 und 1 Satz 2 VwGO Die Klagefrist beträgt nach 74 Abs. 2 und 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich einen Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Beschwerten. Vorliegend war das Ablehnungsschreiben der Stadt Augsburg mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen, womit die Jahresfrist nach 58 Abs. 2 VwGO nicht zum Zuge kommt. Die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes richtet sich nach Art. 41 Abs. 2 BayVwVfG, da eine Zustellung weder gesetzlich vorgeschrieben noch behördlich angeordnet war (vgl. Art. 41 Abs. 5 BayVwVfG ivm. Art. 1 Abs. 5 BayVwZVG). Der Verwaltungsakt gilt danach mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post ( ) als bekannt gegeben (Drei- Tages-Fiktion), also am Die Klagefrist berechnet sich nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB Die Frist beginnt nach 187 Abs. 1 BGB am Tag nach der Bekanntgabe zu laufen, also am , 0.00 Uhr und endet gemäß 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am , Uhr. Da es sich hierbei um einen Sonntag handelt, endet die Frist gem. 222 II ZPO erst am nächsten Werktag, also am Montag, den , Uhr. K hat demnach am noch fristgerecht Klage erhoben. VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit K ist nach 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig. Die Stadt Augsburg ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. Im Prozess wird sie gem. 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister vertreten, Art. 38 Abs. 1 ivm Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO. VIII. Zwischenergebnis Die Klage des K ist zulässig. 6 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 41.

4 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 4 C. Begründetheit der Klage Die Klage des K ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet ( 78 Abs. 1 VwGO), die Versagung der Zulassung zur Turnhalle rechtswidrig und K als Kläger dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist ( 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn K einen Anspruch auf Zulassung zur Turnhalle hat. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 VwGO Richtiger Beklagter ist die kreisfreie Stadt Augsburg, 78 Abs. 1 Nr 1 VwGO. II. Die Benutzung öffentlicher Einrichtungen, Art. 21 GO Ein Anspruch gegen die Stadt Augsburg könnte sich vorliegend aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO ergeben. Die Norm gesteht allen Gemeindeangehörigen das Recht zu, die bestehenden öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde im Rahmen der allgemeinen Vorschriften zu nutzen. Dies bedeutet, dass dem K bei Vorliegen der Voraussetzungen der Norm die Zulassung gewährt werden muss (gebundene Entscheidung), ein Ermessen der Stadt Augsburg besteht dagegen zunächst grundsätzlich nicht. 1. Öffentliche Einrichtung isd. Art. 21 GO Die Turnhalle stellt eine öffentliche Einrichtung isd. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO dar (s.o.). 2. Gemeindeangehörigeneigenschaft K müsste weiterhin Gemeindeangehöriger der Stadt Augsburg sein. Gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 GO sind Gemeindeangehörige alle Gemeindeeinwohner. Da K in Augsburg wohnt, ist er Gemeindeangehöriger der Stadt Augsburg. 3. Die allgemeinen Vorschriften isd. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO Ein Anspruch auf Benutzung der Turnhalle besteht gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO jedoch nur dann, wenn sich die beabsichtigte Nutzung im Rahmen der bestehenden allgemeinen Vorschriften bewegt. Der unbestimmte Rechtsbegriff der allgemeinen Vorschriften wird von der Rechtsprechung 7 in zwei Richtungen hin präzisiert: Einmal werden davon allgemein sicherheitsrechtliche Bestimmungen, wie sie etwa die Regelungen des Polizeiaufgabengesetzes (PAG) oder das Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) darstellen, erfasst. Für eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder eine Gefährdung sonstiger öffentlicher Interessen durch die Ausstellung des K ist jedoch nichts ersichtlich. Primär wird für die allgemeinen Vorschriften jedoch auf die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Einrichtung, wie sie sich aus dem gemeindlichen Widmungsakt ergibt, abgestellt. Lässt sich die geplante Benutzung der öffentlichen Einrichtung nicht mit deren Zweckbestimmung vereinbaren, dann darf die Zulassung zur Benutzung abgelehnt werden 8. Ein Anspruch auf eine Ausweitung der Zweckbestimmung durch nachträglichen Widmungsakt oder gar auf Neuschaffung einer öffentlichen Einrichtung gewährt Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO gerade nicht. Vorliegend war die Turnhalle durch einen entsprechenden Stadtratsbeschluss aus dem Jahre 1980 ausschließlich sportlichen Zwecken gewidmet worden. Da die vorgesehene 7 8 Vgl. BayVGH vom , BayVBl. 1989, S. 148 mwn. Vgl. BayVGH vom , BayVBl. 1982, S. 656.

5 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 5 Nutzung der öffentlichen Einrichtung für eine Kunstausstellung außerhalb dieses Widmungszweckes liegt, durfte die Stadt Augsburg dem K die Zulassung verweigern. Nach alledem kann Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO also dem K vorliegend keinen Anspruch auf Zulassung zur Turnhalle der Stadt Augsburg gewähren. III. Exkurs: Anspruch auf Zulassung unmittelbar aus dem Grundrecht der Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 3 GG Möglicherweise könnte sich für den K ein Zulassungsanspruch unmittelbar aus der Verfassung über das Grundrecht der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG ableiten lassen. Dem steht zunächst der Charakter der Kunstfreiheit als originäres Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe entgegen. Jedoch steht schon seit längerer Zeit in wissenschaftlicher Diskussion 9, ob und unter welchen Voraussetzungen den Abwehrgrundrechten auch eine (originäre) Leistungsfunktion zuzuordnen ist. So wird etwa vereinzelt vertreten, dass bei verschiedenen Grundrechten in den Fällen, in denen die Grundrechtsausübung auf die Benutzung öffentlicher Einrichtungen angewiesen ist, ein Anspruch auf Zulassung besteht 10. Für die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) finden sich aber keine dahingehenden expliziten Aussagen. Selbst für den Fall, dass dieser umstrittene Gedanke auf das in Rede stehende Grundrecht zu übertragen ist, so sind doch die konstitutiven Erfordernisse vorliegend nicht erfüllt. Zwar ist das Grundrecht der Kunstfreiheit vorliegend thematisch berührt, jedoch ist die Zulassung zur Turnhalle keine unbedingte Voraussetzung für die Grundrechtsausübung des K. Ihm steht es etwa weiterhin offen, seine Kunstwerke in seinen privaten Räumlichkeiten, in gewerblichen Kunstgalerien oder in anderen öffentlichen Einrichtungen auszustellen. Nach alledem kommt ein Anspruch auf Zulassung unmittelbar aus dem Grundrecht der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG nicht in Betracht. D. Ergebnis Die Klage des K ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. 9 Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 9. Auflage 2007, Vorb. vor Art. 1 RN Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 9. Auflage 2007, Vorb. vor Art. 1 RN 6.

6 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 6 Abwandlung I A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Es muss gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, für die nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich ausdrücklich eröffnet ist. Auf Grundlage der Zuordnungstheorie (bzw. der modifizierten Subjektstheorie oder Sonderrechtstheorie) 11 liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn der Streitgegenstand nach Normen des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Begehren des Klägers. Im vorliegenden Fall möchte K, dass die Stadt Augsburg ihm eine Zulassung zur Turnhalle erteilt. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei der Turnhalle um eine öffentliche Einrichtung nach Art. 21 GO. Entsprechend der Zwei-Stufen-Theorie, handelt es sich bei dem Anspruch des K auf Zulassung zur Turnhalle der Stadt Augsburg ( Ob ) um eine Streitigkeit auf der ersten Ebene; womit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Zudem handelt es sich um eine Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art. Ferner ist keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach 45, die örtliche Zuständigkeit nach 52 Nr. 1 VwGO ivm Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO und liegt beim VG Augsburg. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Fraglich ist die statthafte Klageart. Dies richtete sich nach dem Begehren des Klägers, 88 VwGO, welches vorliegend auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides abzielt. Vorliegend könnte demnach eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage einschlägig sein. Wie oben dargestellt, wäre hier eine Verpflichtungssituation gegeben, da K grundsätzlich die Zulassung zur Turnhalle begehrt. Eine Verpflichtungsklage hat jedoch nur solange Aussicht auf Erfolg als sich die Hauptsache noch nicht erledigt hat. Hierbei ist von einer hypothetischen Betrachtungsweise auszugehen: Hätte der begehrte Verwaltungsakt, sofern er erlassen worden wäre, inzwischen seine Erledigung gefunden? 12 Da vorliegend der Ausstellungszeitraum bereits abgelaufen ist, hat sich auch die Verpflichtung zur Zulassung bereits aus tatsächlichen Gründen erledigt. Für den Fall einer Erledigung sieht 113 Abs 1 S 4 VwGO die Fortsetzung der ursprünglichen Klage vor. 113 Abs 1 S 4 VwGO bezieht sich jedoch im Wortlaut und aufgrund seiner systematischen Stellung zum einen nur auf Anfechtungsklagen und zum anderen nur auf Fälle der Erledigung nach einer Klageerhebung. Vorliegend handelt es sich jedoch um 11 Vgl. hierzu Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 14 ff. 12 Vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2005, 113 RN 306.

7 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 7 eine Verpflichtungssituation. Die analoge Anwendung des 113 Abs 1 S 4 VwGO auf Verpflichtungsklage ist jedoch nach hm möglich. 13 Hat sich zudem der begehrte Verwaltungsakt wie im vorliegenden Fall vor Klageerhebung erledigt, wird nach ganz hm 113 Abs 1 S 4 VwGO ebenfalls analog angewandt. 14 Mithin ist vorliegend die Fortsetzungsfeststellungsklage nach 113 Abs 1 S 4 VwGO analog statthaft. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog K müsste klagebefugt sein ( 42 Abs. 2 VwGO), dh. er muss möglicherweise in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein. Im konkreten Fall ist K klagebefugt, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass er als Gemeindeangehöriger der Stadt Augsburg aus Art. 21 Abs. 1 GO einen Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung hat und dieses subjektiv-öffentliche Recht durch eine Ablehnung möglicherweise verletzt ist. III. Besonderes Feststellungsinteresse Gemäß 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog müsste der K ein besonderes Feststellungsinteresse geltend machen können. Dieses Interesse ist nicht gleichzusetzen mit dem allgemeinen Feststellungsinteresse im Rahmen einer Feststellungsklage nach 43 VwGO. Vielmehr sind hierfür eigene Maßstäbe zu beachten; dabei begründet nicht schon jeder Eingriff durch Akte der öffentlichen Gewalt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Ein solches Interesse besteht vielmehr nur dann, wenn die Maßnahme, die Gegenstand der Klage ist, - Grundrechte schwer beeinträchtigt (schwerwiegender Grundrechtseingriff), - die Gefahr einer Wiederholung besteht (Wiederholungsgefahr) oder - wenn aus Gründen der Rehabilitierung ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit angenommen werden kann (Rehabilitationsinteresse). - Umstritten ist, inwieweit ein besonderes Interesse dann gegeben ist, wenn der verwaltungsrechtliche Prozess zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen soll. Vorliegend könnte eine Widerholungsgefahr gegeben sein. Ein mit der drohenden Wiederholung eines erledigten Verwaltungsaktes begründetes berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass von der Erlassbehörde unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Regelung getroffen wird. Dabei ist nicht der Nachweis erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Handeln in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen. Zumindest muss aber von einer in den Grundzügen sich wiederholenden Sachlage ausgegangen werden. Die nur vage Möglichkeit einer Wiederholung genügt nicht. Nur wenn der Kläger hinreichend bestimmten Anlass haben muss, mit einer Wiederholung des behördlichen Handelns zu rechnen, kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht werden. Hier befürchtet K, dass sein nächster Antrag auf Zulassung zur Turnhalle wieder aus den gleichen Gründen abgelehnt wird und eine gerichtliche Entscheidung auch dann wieder nicht rechtzeitig eingeholt werden kann. Wegen der konkreten Wiederholungsgefahr hat er ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. 13 Vgl. st. Rspr. BVerwGE 62, 86, 90; 81, 226, Vgl. Schmidt/Seidel, VerwProzR, S. 151 mwn., BVerwGE 26, S. 161, 165 ff; BVerwGE 87, S. 23, 25; aa BVerwG NJW 2000, 1515: Feststellungsklage.

8 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 8 IV. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Strittig ist, ob bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage ein Vorverfahren gem. 68 ff. VwGO notwendig ist. Dieser Streit ist aber unbeachtlich, da generell nach 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO ivm. Art 15 Abs. 2 AGVwGO in Bayern ein Vorverfahren entbehrlich ist. V. Form, 81, 82 VwGO Die Klage müsste entsprechend der Formvorschriften erhoben werden. VI. Klagefrist, 74 VwGO analog Ob bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage eine Klagefrist einzuhalten ist, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird gefordert, auf die Fortsetzungsfeststellungsklage, als Unterfall der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage, die Zulässigkeitsvoraussetzungen letzterer zu übertragen. Neben der Durchführung eines Vorverfahrens sei daher auch die Klagefrist gem. 74 VwGO zu beachten. Dem wird entgegengehalten, dass der Sinn und Zweck der Fristvorschriften, die Bestandskraft des Verwaltungsaktes herbeizuführen, im Falle eines bereits erledigten Verwaltungsaktes obsolet geworden sei. Die Klagefrist ist daher, bei der insgesamt eher einer Feststellungsklage angenäherten Fortsetzungsfeststellungsklage nicht zu beachten. VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit K ist nach 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1VwGO beteiligten- und handlungsfähig. Die Stadt Augsburg ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. Im Prozess wird sie gem. 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister vertreten, Art. 38 Abs. 1 ivm Art. 34 Abs. 1 Satz 2 GO. VIII. Ergebnis Eine Fortsetzungsfeststellungsklage des K wäre zulässig.

9 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 9 Abwandlung II Exkurs: Handeln der Verwaltung in Privatrechtsform Grundsätzlich darf die Stadt Augsburg in privatrechtlicher Form handeln. Das darf aber nicht dazu führen, dass sie sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindung entledigt (Flucht ins Privatrecht). Die Gemeinde muss deshalb einen beherrschenden Einfluss behalten und ihn gegebenenfalls über die Fachaufsicht auch ausüben. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Es muss gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, für die nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich ausdrücklich eröffnet ist. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Auf Grundlage der Zuordnungstheorie (bzw. der modifizierten Subjektstheorie oder Sonderrechtstheorie) 15 liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn der Streitgegenstand nach Normen des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Begehren des Klägers. Im vorliegenden Fall möchte K, dass die Stadt Augsburg die Turnhallen-GmbH anweist, ihm die Zulassung zur Turnhalle zu erteilen. Fraglich ist, ob der behauptete Anspruch überhaupt öffentlich-rechtlicher Natur ist, denn hier hat die Stadt gerade die privatrechtliche Handlungsform gewählt. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei der Turnhalle um eine öffentliche Einrichtung nach Art. 21 GO. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Turnhalle nicht im Eigentum der Gemeinde steht. Eine Verfügungsmacht, beispielsweise durch den Betrieb der Einrichtung in Privatrechtsform über eine Kapitalgesellschaft, reicht aus. Im vorliegenden Fall befinden sich 80 % der Geschäftsanteile der GmbH in der Hand der Stadt Augsburg. Damit hat die Stadt einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH. Entsprechend der Zwei-Stufen-Theorie, handelt es sich bei dem Anspruch des K auf Zulassung zur Turnhalle der Stadt Augsburg ( Ob ) um eine Streitigkeit auf der ersten Ebene; womit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, unabhängig davon vorliegt, ob die tatsächliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses privatrechtlich organisiert ist. 2. Nicht-verfassungsrechtlicher Art Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit liegt nur dann vor, wenn sowohl die der Streitigkeit zugrunde liegende Norm als auch die beteiligten Parteien unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe sind (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) Keine abdrängende Sonderzuweisung Der allgemeine Verwaltungsrechtsweg ist nur gegeben, wenn die Streitigkeit nicht kraft Gesetzes den besonderen Zweigen der Verwaltungsgerichtsbarkeit (zb Finanzrechtsweg, 33 FGO) oder den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Eine derartige abdrängende Sonderzuweisung liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Der öffentlich-rechtliche Rechtsweg ist mithin eröffnet. 15 Vgl. hierzu Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 14 ff. 16 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 69.

10 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2012 Fall 7 Lösungshinweise 10 II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach 45, die örtliche Zuständigkeit nach 52 Nr. 1 VwGO. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Fraglich ist die statthafte Klageart. Dies richtete sich nach dem Begehren des Klägers, 88 VwGO. K möchte, dass die Stadt Augsburg die Turnhallen-GmbH anweist, ihm die Zulassung zu erteilen. K begehrt also weder den Erlass noch die Aufhebung eines Verwaltungsaktes isv. Art. 35 BayVwVfG, so dass Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach h.m. ausscheiden. In Betracht kommt deshalb nur eine Allgemeine Leistungsklage. Zwar ist die Allgemeine Leistungsklage im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ihre Existenz wird aber vorausgesetzt (vgl. etwa 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 4 VwGO). Somit wäre eine Allgemeine Leistungsklage statthaft. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Ob bei einer Allgemeinen Leistungsklage eine Klagebefugnis gem. 42 Abs. 2 VwGO analog vorliegen muss, ist umstritten. Die Vermeidung von Popularklagen zur Gewährleistung des Individualrechtsschutzes spricht aber für das Erfordernis einer Klagebefugnis. Damit muss K geltend machen, dass er möglicherweise in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Im konkreten Fall ist K klagebefugt, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass er als Gemeindeangehöriger der Stadt Augsburg aus Art. 21 Abs. 1 GO einen Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung hat und dieses subjektiv-öffentliche Recht durch eine Ablehnung möglicherweise verletzt ist 17. III. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Da weder eine Verpflichtungs- noch eine Anfechtungsklage vorliegt, ist ein Vorverfahren nach 68 ff. VwGO grundsätzlich nicht notwendig. IV. Form, 81, 82 VwGO V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit K ist nach 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1VwGO beteiligten- und handlungsfähig. Die Stadt Augsburg ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. Im Prozess wird sie gem. 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister vertreten, Art. 38 Abs. 1 ivm Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO. VI. Ergebnis Eine Klage des K wäre zulässig. 17 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Auflage 2006, 11 RN 41 ff.