Durchsetzung von Sekundärzielen

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1 Neues Tariftreue- und Vergabegesetz NRW Durchsetzung von Sekundärzielen Rechtsanwalt Dr. Stefan Gesterkamp Baumeister, Münster

2 Einführung Ziele des EU-Vergaberechts ( 97 ff. GWB): freier Verkehr von Waren und Leistungen, Öffnung der mitgliedsstaatlichen Märkte für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedsstaaten, Schaffung Binnenmarkt wirtschaftliche Beschaffung von Waren und Leistungen

3 Einführung Instrumentalisierung des Vergaberechts für Sekundärziele (beschaffungsfremde Kriterien) dienen der Durchsetzung politischer Ziele; VergabeR regelt nicht (mehr) nur das Recht der (wirtschaftlichen) Leistungsbeschaffung, sondern wird zur Erreichung politischer Ziele instrumentalisiert

4 Einführung Tariftreue- und Vergabegesetz NRW: Einbeziehung weiterer gesellschaftspolitisch relevanter Aspekte in die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (LT-Drucks. 15/2379, S. 1), nämlich: Mindestlohn umweltfreundliche und energieeffiziente Beschaffung, Berücksichtigung sozialer Kriterien, Frauenförderung.

5 Einführung Folge (weitergehende) Abkehr von dem Recht der wirtschaftlichen (kostengünstigen) Leistungsbeschaffung hin zur Nutzung des Vergaberechts als Instrument zur Erreichung politischer Ziele damit (oft) einhergehend: Verteuerung der Leistungsbeschaffung

6 Einführung Anreiz zur Instrumentalisierung des VergabeR ist mit Blick auf die jährlichen Beschaffungsvolumina groß ca Mrd. EUR aller EU-Mitgliedsstaaten ca. 420 Mrd. EUR in Bundesrepublik

7 Verortung von Sekundärzielen Berücksichtigung von Sekundärzielen ist möglich in der Leistungsbeschreibung: allein der AG bestimmt, was er beschaffen möchte im Rahmen der Eignungsprüfung, Prüfung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters Zuschlagskriterien, d.h. Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots, 97 Abs. 5 GWB, 19 EG Abs. 9 VOL/A, 16, 16a VOB/A Auftragsausführungsbestimmungen, 97 Abs. 4 S. 2 GWB Immer erforderlich: Auftragsbezug

8 Tariftreue Verpflichtung zur Zahlung von (Mindest)Entgelten bei der Ausführung des Auftrags zulässige (und EU-konforme [Rüffert!]) Auftragsausführungsbestimmung isv. 97 Abs. 4 S. 2 GWB: Vertragsbedingung, zu deren Beachtung/Einhaltung sich die Bieter durch Tariftreueerklärung verpflichten

9 Tariftreue; Funktionsweise Verpflichtung besteht gegenüber dem AG, aber: Drittwirkung zugunsten der bei der Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer Problem: Praktische Abwicklung in den Fällen, in denen der AN eigentlich Löhne/Gehälter zahlt, die unter dem jeweils gültigen Mindestentgelt liegen

10 Tariftreue, Verpflichtungserklärung (1) Durchsetzung durch schriftliche Tariftreueerklärung gem. 4 Abs. 1, 2 oder 3: Verpflichtung zur Einhaltung der dort bestimmten Mindestentgelte; 4 Abs. 4: Günstigkeitsprinzip (2) Bieter muss weiter in der Verpflichtungserklärung die Art seiner tariflichen Bindung und die gezahlten Mindeststundenentgelte für die bei Ausführung eingesetzten Beschäftigten angeben, 4 Abs. 3 S. 2

11 Tariftreue, Verpflichtungserklärung (3) Bieter muss sich in Erklärung nach 4 weiter verpflichten, für Nachunternehmer und Verleiher von Arbeitskräften Verpflichtungserklärung gem. 4 abgeben lassen, 9 Abs. 1 (4) ebenso für Nachunternehmer des Nachunternehmers (5) Bieter muss sich verpflichten, dafür zu sorgen, dass Leiharbeiter, die bei Auftragsausführung eingesetzt werden, für gleiche Tätigkeit ebenso entlohnt werden, wie regulär Beschäftigte ( gleicher Lohn für gleiche Arbeit ), 4 Abs. 5

12 Tariftreue, Verpflichtungserklärung (5) AN muss sich ggü. AG verpflichten, sicherzustellen, dass Nachunternehmer/Verleiher dem AG Prüfung wegen Einhaltung der Pflichten ermöglichen und seinerseits die Einhaltung der Pflichten nach 9 Abs. 1 durch Nachunternehmer und Verleiher sicherstellen, 11 Abs. 3 S. 2

13 Tariftreue, weitere Pflichten nach Zuschlag 9 Abs. 2: sorgfältige Auswahl der Nachunternehmer und Verleiher von Arbeitskräften, insbesondere: Prüfung, ob Mindestarbeitsentgelte bzw. Mindestlohn bei Kalkulation berücksichtigt worden sind 9 Abs. 3 Nr. 2: bei Verträgen mit entsprechender Laufzeit muss AN nach 3 Jahren erneut Eigenerklärung des Inhalts ( ) verlangen, ob die Bedingungen der abgegebenen Erklärung gem. 4 nach wie vor eingehalten werden

14 Tariftreue, Kontrolle durch AG umfassendes Kontrollrecht des AG, insbesondere Auskunfts-/Einsichtsrechte in Entgeltabrechnungen, Unterlagen über Abführung von Steuern, Beiträgen und Abgaben, 11 Abs. 1 S. 1, 2 AG muss AN zudem verpflichten, ihm ein entsprechende Auskunfts- und Prüfrecht bei der Beauftragung von Nachunternehmern und von Verleihern von Arbeitskräften einräumen zu lassen

15 Tariftreue, Sanktionen bei Nichtvorlage der Erklärungen: Ausschluss, 8 Abs. 2; aber: Pflicht zur Nachforderungen fehlender Erklärungen bei schuldhaftem Verstoß gegen die Pflichten aus 4 oder 9: soll der AN für die Dauer von bis zu drei Jahren von Auftragsvergabe ausgeschlossen werden, 13

16 Tariftreue, Sanktionen Vereinbarung einer Vertragsstrafe zwischen AG und AN für jeden Fall eines schuldhaften Verstoßes gegen die Verpflichtungen aus einer Verpflichtungserklärung, 12 Abs. 1 S. 1 auch für Fall, dass ein Nachunternehmer oder ein Nachunternehmer des Nachunternehmers oder ein Verleiher den Verstoß begeht, 12 Abs. 1 S. 2 für den Fall des Verstoßes ist Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages durch AG zu vereinbaren

17 Tariftreue, Sanktionen erscheint bei einem Angebot der Endpreis oder die Kalkulation der Arbeitskosten in dem Sinne ungewöhnlich niedrig, dass Zweifel an Einhaltung der Verpflichtungen nach 4 bestehen, so muss das Angebot geprüft werden (Auskömmlichkeitsprüfung), 10 Abs. 1 zwingender Ausschluss, wenn Bieter Aufklärung verweigert oder das Missverhältnis nicht stichhaltig erklären kann

18 Umweltfreundliche- und energieeffiziente Beschaffung Berücksichtigung bei der Beschreibung der zu beschaffenden Leistung, etwa 17 Abs. 3, 4, 5 bei der Eignungsprüfung, 17 Abs. 6 (AG soll verlangen, dass der Bieter bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt) bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, 17 Abs. 7, und im Rahmen von Auftragsausführungsbestimmungen

19 Soziale Kriterien bei der Ausführung öffentlicher Aufträge sollen keine Waren verwandt werden, die unter Missachtung der in den ILO-Kernarbeitsnormen festgelegten Mindeststandarts gewonnen oder hergestellt worden sind, 18 Abs. 1 Verpflichtungserklärung des Bieters, 18 Abs. 2, dass Auftrag nur mit Waren ausgeführt werden, die nicht gegen ILO-Kernarbeitsnormen verstoßen (Auftragsausführungsbestimmung)

20 Frauenförderung Auftragsvergabe nur an Bieter, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, bei der Ausführung des Auftrags Maßnahmen zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie im eigenen Unternehmen durchzuführen oder einzuleiten sowie das geltende Gleichbehandlungsrecht zu beachten, 19 Abs. 1 bei Aufträgen über Leistungen ab EUR und Bauleistungen ab EUR

21 Frauenförderung LT-Drucls. 15/2379: mit 19 macht der Gesetzgeber von der durch 97 Abs. 4 S. 3 GWB eröffneten Möglichkeit Gebrauch 97 Abs. 4 S. 3 GWB: Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an AN nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landgesetz vorgesehen ist.

22 Frauenförderung fraglich, ob 97 Abs. 4 S. 3 GWB die Durchsetzung allgemeinpolitischer Ziel bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch ohne konkreten Auftragsbezug zulässt (soziale Anforderungen an das Unternehmen) Streitig! Wohl (-), da aus Art. 26 VKR folgt, dass ökologische und soziale Kriterien nur unter der dort genannten Voraussetzung zulässig sind, also einen Auftragsbezug aufweisen müssen.

23 Frauenförderung Folge nach dieser Auffassung: 19 dürfte gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, da nur scheinbar ein Auftragsbezug gegeben ist. Der AN wird lediglich aus Anlass der Auftragsvergabe verpflichtet, Maßnahmen der Frauenförderung zur ergreifen; letztlich handelt es sich daher um unternehmens- und nicht auftragsbezogene Vorgaben