Fallstricke der erweiterten Grundstückskürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG unter besonderer Berücksichtigung der Beteiligung an anderen Unternehmen

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1 1 von :57 besonderer Berücksichtigung der Beteiligung an anderen Unternehmen DStR 2013, 2485 Fallstricke der erweiterten Grundstückskürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG unter besonderer Berücksichtigung der Beteiligung an anderen Unternehmen Von Dr.KatrinDorn, Hamburg * Die erweiterte Kürzung für Grundbesitz nach 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG gilt im Wesentlichen für Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen. Da die Rechtsprechung die einzelnen Voraussetzungen der Kürzungsvorschrift sehr eng auslegt, sollte die Einhaltung der Tatbestandsvoraussetzungen von dem jeweiligen Unternehmen in Zusammenarbeit mit dessen steuerlichen Berater sorgfältig überwacht werden. Dies gilt für die Sachverhalte, welche nach den Sätzen 5 und 6 zu einem Ausschluss der Begünstigung führen, gleichermaßen. Andernfalls entfällt die Begünstigung der erweiterten Grundstückskürzung. Dabei hält die erweiterte Grundstückskürzung zahlreiche Fallstricke bereit, welche sich aufgrund der schwierigen Abgrenzung zwischen begünstigten und erlaubten, aber nicht begünstigten Tätigkeiten sowie Tätigkeiten ergeben, welche die Begünstigung insgesamt ausschließen. Der nachfolgende Beitrag zeigt typische Fallstricke der Begünstigungsvorschrift auf, welche zur Vermeidung unerwünschter steuerlicher Folgen insbesondere bei Beteiligung an anderen Unternehmen beachtet werden sollten. 1. Überblick über erweiterte Grundstückskürzung Die Kürzungsvorschrift des 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG erfasst Grundstücksunternehmen. Ursprünglich stellte diese Regelung auf eine Vermeidung der Doppelbelastung mit Gewerbe- und Grundsteuer ab, denen Kapitalgesellschaften aufgrund ihrer Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform, nicht aber nicht gewerbesteuerpflichtige Grundstücksunternehmen in der Rechtsform einer Einzelperson oder Personengesellschaft unterlagen. Mittlerweile findet die Begünstigungsvorschrift rechtsformunabhängig auf alle Unternehmen Anwendung, die im Grunde nicht gewerblich, sondern vermögensverwaltend tätig sind 1. Sie erfasst damit hauptsächlich vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften und gewerblich geprägte Personengesellschaften 2. Dafür sieht die Begünstigungsvorschrift nicht nur eine einfache Kürzung nach 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG i. H. von 1,2 % des Einheitswertes des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes vor, sondern an Stelle dieser auf Antrag eine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages um den Teil, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Voraussetzung dafür ist, dass das Grundstücksunternehmen ausschließlich (sog. Ausschließlichkeitskriterium) eigenen Grundbesitz und nutzt verwaltet (sog. begünstigte Tätigkeiten) oder andere erlaubte, aber nicht von der Kürzung begünstigte Tätigkeiten ausübt (sog. erlaubte Tätigkeiten). Nicht von der Begünstigung erfasst werden gemäß 9 Nr. 1 Satz 6 GewStG Gewinne aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Anteils an einer Personengesellschaft, sowie gemäß 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 2 GewStG Sondervergütungen i. S. des 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, die nicht auf die Überlassung von Grundbesitz an die Gesellschaft entfallen, und bestimmte Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven Die Haupttätigkeit des Grundstücksunternehmens Zu den begünstigten Tätigkeiten gehört also die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes. Dabei legt die Rechtsprechung die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm Verwaltung und Nutzung sowie eigenen Grundbesitz sehr restriktiv aus. Grundsätzlich entspricht der Begriff der Verwaltung und Nutzung dem ertragsteuerlichen Begriff der Vermögensverwaltung. Damit gehört zu den begünstigten Tätigkeiten im Wesentlichen die Vermietung und Verpachtung eines Grundstückes, aber auch die Veräußerung des Grundbesitzes, wenn diese sich als letzter Akt der Fruchtziehung aus einer zu erhaltenden Substanz darstellt, also insbesondere die Grenze der Gewerblichkeit nicht überschreitet 4.

2 2 von :57 Diese Voraussetzungen müssen während des gesamten Erhebungszeitraumes i. S. des 14 Satz 2 GewStG erfüllt sein, in welchem das Grundstücksunternehmen tätig ist. Nicht erforderlich ist, dass die Gesellschaft während des gesamten Erhebungszeitraumes bestanden hat. Beispiel 1a: Das Grundstücksunternehmen wird zum 1. April des Erhebungszeitraumes gegründet. Es vermietet ab diesem Zeitpunkt ausschließlich Immobilien. Ende des Jahres verkauft es einer seiner Bestandsimmobilien. Die Voraussetzungen für eine erweiterte Kürzung liegen vor. Nach Auffassung der Gerichte gilt das Kriterium der Ausschließlichkeit auch in zeitlicher Hinsicht 5. Die erweiterte Kürzung scheitert daher wie im Beispiel 1b, wenn die Grundstücksgesellschaft nicht während des gesamten Erhebungszeitraumes, in dem sie bestanden hat, eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt. Beispiel 1b: Ende des Erhebungszeitraumes veräußert das Grundstücksunternehmen sein einziges Grundstück. Ab Dezember verwaltet es ausschließlich das aus dem Verkauf erhaltene Kapitalvermögen. Für die Inanspruchnahme der Begünstigung ist es nicht ausreichend, dass die Gesellschaft auch nach Veräußerung der Immobilie weiterhin vermögensverwaltend tätig ist, weil sich die Haupttätigkeit der Gesellschaft nicht länger auf die Nutzung und Verwaltung des eigenen Grundbesitzes beschränkt. Genau diese Tätigkeit muss jedoch nach Auffassung des FG Berlin-Brandenburg während des gesamten Erhebungszeitraumes ausgeübt werden, andernfalls sind die Voraussetzungen des 9 Nr. 2 Satz 2 GewStG nicht erfüllt und eine Begünstigung nicht möglich. Dies gelte selbst dann, wenn das Unternehmen beabsichtigt, in Zukunft wieder grundstücksverwaltend tätig zu sein, weil es allein auf die Ausübung der Tätigkeit ankommt. Gegen dieses Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom ist die Revision beim BFH unter dem Az.I R 6/13 anhängig. Gegenstand der Revision ist die Frage, ob das Kriterium der Ausschließlichkeit durch das nachweisbare Bestreben des Unternehmens erfüllt werden kann, weil sich dieses nach dem Verkauf der einzigen Immobilie um den Erwerb eines neuen Grundstückes bemüht, das anschließend von diesem Unternehmen ausschließlich verwaltet werden soll 6. Überschreitet die Tätigkeit des Grundstücksunternehmens die Vermögensverwaltung, so kommt eine Begünstigung ebenfalls nicht in Betracht. Denn die erweiterte Kürzung des 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zielt ausschließlich auf die Vermeidung der Nachteile ab, welche sich aufgrund der Gewerblichkeit der Einkünfte aufgrund der Rechtsform der Gesellschaft ergeben. Sie soll deswegen nicht zur Anwendung kommen, wenn die Einkünfte als solche gewerbesteuerpflichtig sind. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn diese zu den unschädlichen Nebeneinkünften gehören 7. So scheidet eine Begünstigung insbesondere in den folgenden Fällen aus: Beispiel 2a: Das Grundstücksunternehmen beteiligt sich an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft. Da sie nunmehr gewerbliche Einkünfte erzielt, kommt eine Begünstigung nicht in Betracht 8. Beispiel 2b: Entsprechendes gilt nach Auffassung des FG Kölns auch dann, wenn sich das Grundstücksunternehmen atypisch still an einer vermögensverwaltend tätigen Kapitalgesellschaft beteiligt. Die Mitunternehmerstellung an der Personeninnengesellschaft führt zu einem Ausschluss der Begünstigung 9. Beispiel 2c:

3 3 von :57 Das Grundstücksunternehmen ist an einer Kapitalgesellschaft beteiligt. Nun vermietet es ein Gebäude an diese. Sind nunmehr die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung erfüllt, übt das Grundstücksunternehmen als Besitzunternehmen eine gewerbliche Tätigkeit aus 10. Dies gilt auch in den Fällen der kapitalistischen Betriebsaufspaltung. Diese steht einer Begünstigung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG entgegen 11. Beispiel 2d: Das seit Jahren vermögensverwaltend tätige Grundstücksunternehmen veräußert im Erhebungszeitraum vier Immobilien, wodurch die Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückshandels erfüllt sind. Zudem liegt eine begünstigte Tätigkeit nur dann vor, wenn das Grundstücksunternehmen ausnahmslos eigenen Grundbesitz nutzt und verwaltet 12. Daher scheidet eine Begünstigung bereits dann aus, wenn das Unternehmen ein fremdes Grundstück vermietet oder verpachtet. Dabei hat der BFH dieses Tatbestandsmerkmal stets sehr restriktiv ausgelegt und als eigenen Grundbesitz lediglich die Grundstücke anerkannt, welche tatsächlich zum Betriebsvermögen der Grundstücksgesellschaft gehören, wobei sich die Zuordnung der Grundstücke grundsätzlich nach ertragsteuerlichen 2487 Grundsätzen richtet 13. Nach Auffassung des I. Senats des BFH 14 gehören abweichend davon die Grundstücke nicht zum eigenen Grundbesitz, welche der Grundstückgesellschaft nach ertragsteuerlichen Grundsätzen lediglich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter einer anderen Gesellschaft zugerechnet werden 15. Beispiel 3a: Das Grundstücksunternehmen beteiligt sich zu 50 % an einer vermögensverwaltenden GbR. Eine Begünstigung des Grundstücksunternehmens scheidet aus, weil dieses nicht länger ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet. Obwohl das Grundstück aufgrund der transparenten Betrachtung der Personengesellschaft nach ertragsteuerlichen Grundsätzen anteilig zum Betriebsvermögen der Grundstücksgesellschaft gehört, verwaltet dieses nach Auffassung des ersten Senats des BFH nicht ausschließlich eigenen Grundbesitz, weil ihm dieser Grundbesitz nur im Rahmen seiner Beteiligung an der GbR zugerechnet wird. Da es sich bei der GbR um eine Zebragesellschaft handelt, gehört das Grundstück zu deren Gesamthandsvermögen, so dass es aus Sicht der Gesellschafterin fremden Grundbesitz darstellt. Die Voraussetzungen der erweiterten Kürzung liegen mithin nicht vor 16. Der BFH scheint das Kriterium des eigenen Grundbesitzes nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten in dem Sinne auszulegen, dass eigener Grundbesitz auch dann nicht vorliegt, wenn außer der Grundstücksgesellschaft eine weitere Person an dem Grundbesitz beteiligt ist 17. Diesen Grundsätzen entsprechend hat das Hessische FG den folgenden Sachverhalt entschieden und die erweiterte Kürzung abgelehnt 18 : Beispiel 3b: Die vermögensverwaltende, gewerblich geprägte GmbH & Co. KG, die an einer nicht rechtsfähigen Erbengemeinschaft beteiligt ist, verwaltet und nutzt nicht ausschließlich eigenen Grundbesitz. Gegen das Urteil ist die Revision beim BFH anhängig. 3. Nebentätigkeiten des Grundstücksunternehmens 3.1 Überblick

4 4 von :57 Besteht die Haupttätigkeit des Grundbesitzunternehmens ausschließlich in der Nutzung und Verwaltung eigenen Grundbesitzes, so kann dieses die erweiterte Grundstückskürzung in Anspruch nehmen, wenn es neben dieser Haupttätigkeit entweder keine oder ausschließlich sog. erlaubte Nebentätigkeiten ausübt. Diese stehen der Begünstigung nicht entgehen, sind selbst aber nicht begünstigungsfähig. Übt das Grundstücksunternehmen hingegen sog. nicht erlaubte Nebentätigkeiten i. S. des 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG aus, scheitert die Begünstigung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auch für den Teil des Gewerbeertrages, der ausschließlich durch die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes erwirtschaftet wird. 3.2 Erlaubte, aber nicht begünstigte Nebentätigkeiten Zu den erlaubten Nebentätigkeiten gehören zum einen die im Katalog des 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten Tätigkeiten. Diese umfassen nach dem Wortlaut der Regelung die Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens, die Betreuung von Wohnungsbauten 19 sowie die Errichtung und Veräußerung von Einfamilienhäusern, Zweifamilienhäusern oder Eigentumswohnungen im Sinne des Ersten Teils des Wohnungseigentumsgesetzes in der im BGBl III, Gliederungsnummer 403-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 28 des Gesetzes vom (BGBl I 1984, 1493) 20. Die Ausübung dieser erlaubten Tätigkeiten führt zu keinem Ausschluss der Begünstigung, solange diese neben der eigentlichen Haupttätigkeit der Grundbesitzgesellschaft ausgeübt werden. Nicht entscheidend ist, ob zwischen diesen und der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes ein sachlicher Zusammenhang besteht. Gleichfalls kommt es nicht darauf an, in welchem Größen- oder Über- und Unterordnungsverhältnis die Haupttätigkeiten zu den erlaubten Nebentätigkeiten stehen. Es ist allein entscheidend, dass diese Nebentätigkeiten nicht vor oder nach Ausübung der Haupttätigkeit, sondern gleichzeitig mit dieser ausgeübt werden (vgl. dazu bereits Beispiel 1b) 21. Die Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens ist nur dann begünstigungsunschädlich, wenn sie nach ertragsteuerlichen Grundsätzen eine vermögensverwaltende Tätigkeit darstellt. So stellt die Beteiligung des Grundstücksunternehmens an einer (vermögensverwaltend oder gewerblich tätigen) Kapitalgesellschaft im Regelfall eine erlaubte Nebentätigkeit dar. Überschreitet die Verwaltung und Nutzung jedoch die Grenzen der Fruchtziehung und Erhaltung des vorhandenen Kapitalvermögens, so entfällt die Begünstigung insgesamt. Entsprechendes gilt, wenn die Einkünfte aus der Verwaltung und Nutzung des Kapitalvermögens gewerbliche Einkünfte darstellen: Beispiel 4a: Das Grundstücksunternehmen beteiligt sich als Komplementärin an der gewerblich geprägten GmbH & Co. KG, die selbst ausschließlich Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. Da das Grundstücksunternehmen aus ihrer Beteiligung an der KG aufgrund der Mitunternehmerstellung gewerbliche Einkünfte i. S. des 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und keine Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, liegt keine begünstigungsunschädliche Nebentätigkeit vor 22. Eine Begünstigung dürfte auch dann ausscheiden, wenn sich die Grundstücksgesellschaft 2488 an einer vermögensverwaltenden, nicht gewerblich geprägten Personengesellschaft beteiligt. Beispiel 4b: Das Grundstücksunternehmen beteiligt sich als Komplementärin an der nicht gewerblich geprägten GmbH & Co. KG, die selbst ausschließlich Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. In diesen Fällen dürfte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BFH eine begünstigungsschädliche Nebentätigkeit vorliegen, weil das Grundstücksunternehmen in diesen Fällen keine Einkünfte aus der

5 5 von :57 Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens erzielt 23. Da es sich bei der KG um eine Zebragesellschaft handelt, ist das Kapitalvermögen dieser als Gesamthandsvermögen zuzurechnen und stellt folglich aus Sicht des Grundstücksunternehmens kein eigenes, sondern fremdes Kapitalvermögen dar 24. Zum anderen gehören nach Rechtsprechung des BFH zu den erlaubten Nebentätigkeiten auch diejenigen Tätigkeiten, die der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes i. e. S. dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung und -nutzung angesehen werden können 25. Zu diesen begünstigungsunschädlichen Tätigkeiten können beispielsweise der Betrieb von Sondereinrichtungen für die Mieter und von notwendigen Sondereinrichtungen im Rahmen der allgemeinen Wohnungsbewirtschaftung, wie beispielsweise die Unterhaltung von zentralen Heizungs- oder Gartenanlagen, nicht aber zum Beispiel die Sicherheitenbestellung eigenen Grundvermögens für Kredite Dritter 26 oder die Produktion und Einspeisung von Solarstrom gehören 27. Der Gewerbeertrag aus diesen Tätigkeiten dürfte begünstigungsfähig sein. 3.3 Nicht erlaubte, begünstigungsschädliche Nebentätigkeiten (sog. Ausschlusstatbestände) Verwaltet und nutzt das Grundstücksunternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz und ggf. eigenes Kapitalvermögen, so ist es grundsätzlich begünstigungsfähig. Die erweiterte Kürzung kommt jedoch insgesamt nicht zur Anwendung, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. Eine solche begünstigungsschädliche Tätigkeit i. S. des 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG führt zum Ausschluss der Begünstigung. Beispiel 5a: Das Grundstücksunternehmen vermietet seit Jahren zahlreiche Immobilien u. a. auch an eine gewerblich geprägte KG. Nunmehr beteiligt sich einer seiner Gesellschafter an dieser KG. Aufgrund seiner Mitunternehmerstellung dient ein Teil des Grundbesitzes des Grundstücksunternehmens dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters. Das Grundstücksunternehmen kann die erweiterte Kürzung nicht länger in Anspruch nehmen. Der Wegfall der Begünstigung könnte nur durch einen rückwirkenden Formwechsel der KG in eine Kapitalgesellschaft vermieden werden. In diesen Fällen würde der Grundbesitz mangels Mitunternehmerstellung des Gesellschafters an der KG nicht dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters, sondern dem einer anderen Kapitalgesellschaft dienen. Sollte jedoch zwischen dem Besitz- und Betriebsunternehmen eine kapitalistische Betriebsaufspaltung vorliegen 28, so scheitert die erweiterte Kürzung nicht aufgrund des Vorliegens eines Ausschlusstatbestandes, sondern bereits daran, dass das Besitzunternehmen nicht mehr vermögensverwaltend, sondern gewerblich tätig ist 29. Entsprechendes gilt, wenn die Vermietung der Grundstücke innerhalb eines Organkreises stattfindet. Beispiel 5b: Die Grundstücks-GmbH vermietet eines ihrer Grundstücke an eine andere GmbH, die Organgesellschaft desselben Organkreises ist. Nach Auffassung des BFH scheitert die erweiterte Kürzung in diesen Fällen aufgrund der durch die Organschaft bedingten Besonderheiten ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen des 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt sind und kein Ausschlusstatbestand i. S. des 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG vorliegt. Andernfalls würde das in 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 GewStG enthaltene Korrespondenzprinzip gestört Umfang der Begünstigung Dient der Grundbesitz nicht dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen, so wird der Gewerbeertrag auf Antrag der ausschließlich eigenen Grundbesitz und ggf. eigenes Kapitalvermögen nutzenden und verwaltenden Grundstücksgesellschaft um den Anteil gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Davon abweichend unterliegen der Gewerbesteuer die in Satz 5 und 6 genannten Anteile des Gewerbeertrages sowie der Anteil, der auf der Verwaltung und Nutzung des eigenen

6 6 von :57 Kapitalvermögens entfällt. Beispiel 6a: A hat der Grundstücks-KG ein Darlehen überlassen. Die dafür erhaltenen Sondervergütungen werden gemäß 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1a GewStG nicht von der erweiterten Kürzung erfasst, weil sie nicht auf der Überlassung von Grundbesitz basieren. Nur derartige Sondervergütungen unterliegen auf Ebene der KG nicht der Gewerbesteuer Ebenfalls nicht von der Begünstigung werden gemäß 9 Nr. 1 Satz 6 GewStG Gewinne aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Anteils an einer Personen erfasst, die nach 7 Satz 2 GewStG der Gewerbesteuer unterfallen, weil sie nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar Beteiligten entfallen 31. Beispiel 6b: Die B-GmbH veräußert ihre Mitunternehmerbeteiligung an der Grundstücks-KG. Der von ihr erzielte Veräußerungsgewinn unterliegt auf Ebene der KG der Gewerbesteuer. Entsprechendes gilt gemäß 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 2 GewStG für bestimmte Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven aus dem Grundbesitz. Beispiel 6c: Die Gesellschafterin der Grundstücks-KG hat auf diese gemäß 6 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 oder 2 EStG ein Grundstück zu einem unter dem Teilwert liegenden Wert übertragen, welches die Gesellschaft innerhalb von drei Jahren veräußert. Die in diesem Zuge aufgedeckten stillen Reserven unterfallen nicht der erweiterten Kürzung, soweit diese Gewinne auf die bis zur Überführung oder Übertragung entstandenen stillen Reserven entfallen. 5. Fazit Die erweiterte Kürzung für Grundbesitz kann das Grundstücksunternehmen nur unter sehr engen Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Wie aufgezeigt, führt die Beteiligung des Grundstücksunternehmens an anderen Unternehmen in zahlreichen Fällen zu einem Wegfall der Voraussetzungen der Begünstigung i. S. des 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Zur Vermeidung unerwünschter Überraschungen sollten die gewerbesteuerlichen Folgen der Beteiligung unbedingt sorgfältig vor Begründung der Beteiligung geprüft werden. * Dr. Katrin Dorn, Steuerberaterin, MDS Möhrle & Partner, Hamburg. Vgl. Gosch, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, 120. Aufl., 2013, 9 GewStG, Rn. 46 f. Diese werden in den aufgezeigten Beispielsfällen als Grundstücksunternehmen oder Grundstücksgesellschaft bezeichnet, wenn eine weitere Unterscheidung nach deren Rechtsform nicht notwendig erscheint. Siehe dazu unter 4. Umfang der Begünstigung. Vgl. z. B. FG Hamburg v , 2 K 207/11, EFG 2013, 1065, BeckRS , Orientierungssatz 2. Vgl. z. B. FG Berlin-Brandenburg v , 12 K 12280/11, EFG 2013, 1420, BeckRS , Rz. 20. Vgl. z. B. FG Berlin-Brandenburg v , 12 K 12280/11, EFG 2013, 1420, BeckRS 2013, 95576, Rz. 20. Vgl. dazu FG Hamburg v , VI 138/04, BeckRS 2005,

7 7 von :57 8 Vgl. dazu BFH v , I R 54/04, BFH/NV 2006, 1148, BeckRS 2005, Vgl. FG Köln v , 13 K 2516/07, 13 K 4047/10, EFG 2011, 1492, DStRE 2011, Vgl. BFH v , VIII R 53/02, BFH/NV 2005, 1624, BeckRS 2005, Vgl. BFH v , I B 136/11, BFH/NV 2012, 1176, BeckRS 2012, Damit kommt eine erweiterte Kürzung auf Ebene des Besitzunternehmens bei Vorliegen einer Betriebsaufspaltung grundsätzlich nicht in Betracht. Vgl. z. B. BFH v , VIII R 3/03, BStBl II 2005, 778, DStR 2005, Vgl. dazu u. a. FG Saarland v , 1 K 1284/10, EFG 2013, 385, BeckRS 2013, Vgl. dazu BFH v , I R 67/09, BStBl II 2011, 367, DStR 2011, 360. Das FG Berlin-Brandenburg erachtet die Rechtsfrage, ob die Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden gewerblich geprägten Personengesellschaft an einer vermögensverwaltenden GbR die erweiterte Grundstückskürzung ausschließt, für ernstlich zweifelhaft und gewährte Aussetzung der Vollziehung nach 69 FGO. Vgl. zu weiteren Einzelheiten Fröhlich, DStR 2013, 377 ff.; Gosch, (Fn. 1), 9 GewStG, Rn. 65. Vgl. zu dieser Auslegung auch FG Berlin-Brandenburg v , 6 V 6142/12, EFG 2012, 1872, DStRE 2012, Vgl. dazu BFH v , I R 67/09, BStBl II 2011, 367, DStR 2011, 360, Rn. 11. Vgl. zu dieser Frage auch Fröhlich, DStR 2013, 379 f. Vgl. Hessisches FG v , 8 K 2580/11, BeckRS 2012, Zu Einzelheiten vgl. z. B. Gosch, (Fn. 1), 9 GewStG, Rn. 94 ff. Zu Einzelheiten vgl. z. B. Gosch, (Fn. 1), 9 GewStG, Rn. 99 ff. Vgl. dazu auch Gosch, (Fn. 1), 9 GewStG, Rn. 85, 89. Vgl. BFH v , I R 67/09, BStBl II 2011, 367, DStR 2011, 360, Rn. 9. Vgl. dazu auch Gosch, (Fn. 1), 9 GewStG, Rn. 91. Für die Beurteilung der Frage, ob die Grundstücksgesellschaft eigenes Kapitalvermögen nutzt und verwaltet, ist es jedoch nicht entscheidend, ob sie das Kapitalvermögen fremdfinanziert hat oder nicht. Die Fremdfinanzierung steht der Begünstigung grundsätzlich nicht entgegen. Vgl. dazu BFH v , I R 67/09, BStBl II 2011, 367, DStR 2011, 360, Rn. 11. Vgl. BFH v , I R 53/90, BStBl II 1992, 738, DStRE 1992, Vgl. BFH v , VIII R 60/02, BStBl II 2006, 434, DStR 2006, 649. Vgl. dazu FG Berlin-Brandenburg v , 6 K 6181/08, EFG 2012, 959, DStRE 2012, 366, sowie zu weiteren Einzelheiten Sanna, DStR 2012, 1989, Eine kapitalistische Betriebsaufspaltung setzt im Regelfall eine Beteiligung zwischen dem Besitz- und Betriebsunternehmen voraus. Daher kann die erweiterte Kürzung im Regelfall bei Vermietung zwischen Schwesterkapitalgesellschaften in Anspruch genommen werden. Besteht allerdings ein Beteiligungsverhältnis zwischen den Kapitalgesellschaften, so scheidet die Begünstigung auch ohne Vorliegen einer Betriebsaufspaltung aus, weil das Grundstück dann dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient und mithin der Ausnahmetatbestand des 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG erfüllt ist. Vgl. dazu auch Sanna, DStR 2012, 1989, 1991 f. Vgl. BFH v , I B 136/11, BFH/NV 2012, 1176, BeckRS 2012, Vgl. BFH v , X R 4/10, BStBl II 2011, 887, DStR 2011, Diese Regelung wurde mit Wirkung zum (BGBl I 2004, 3310) ins Gesetz eingefügt. Nach Auffassung des FG Hamburg gelte sie aber nur der Klarstellung. Daher kann die erweiterte Grundbesitzkürzung auch dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn der Gesellschafter in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft bereits vor Einführung dieser Regelung Anteile an einer Grundstücks-KG veräußert hat. Entsprechend hat das FG Münster bereits mit Urt. v , 9 K 4197/08 G, BB 2012, 1633, BeckRS 2012, 95651, entschieden. Denn die Veräußerung des Mitunternehmeranteils gehört nicht zur Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes. Vgl. FG Hamburg v , 2 K 207/11, EFG 2013, 1065, BeckRS 2013, Die Revision ist beim BFH unter dem Az.IV R 14/13 anhängig. Sie erstreckt sich auch auf die Frage, ob die Regelung des 9 Nr. 1 Satz 6 GewStG auch auf Teilanteilsveräußerungen anwendbar ist und eine rückwirkende Anwendung der Norm auf vor ihrem Inkrafttreten getätigte Veräußerungen das Rückwirkungsverbot verletzt.