(Aufhebung eines aufschiebend bedingten Tauschvertrages über Unternehmensanteile)

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1 FG München, Urteil v K 414/14 Titel: (Aufhebung eines aufschiebend bedingten Tauschvertrages über Unternehmensanteile) Normenketten: 1 Abs 1 Nr 1 S 1 UStG 2005 Art 9 Abs 1 EGRL 112/2006 Art 9 Abs 2 EGRL 112/2006 Abschn 2.3 Abs 3 UStAE 158 Abs 1 BGB UStG VZ 2010 Orientierungsätze: 1. Der Tausch von Anteilen, also der Erwerb von Anteilen gegen die Hingabe von Anteilen, ist keine wirtschaftliche Tätigkeit. 2. Wird ein aufschiebend bedingter Tauschvertrag geschlossen, so ist der Verzicht auf das darin formulierte Wandlungsrecht zum Tausch eines Kommanditanteils gegen einen Geschäftsanteil an einer GmbH als Aufhebung dieses aufschiebend bedingten Tauschvertrages anzusehen. Die Aufhebung ist keine wirtschaftliche Tätigkeit, wenn damit lediglich der Tausch unterbrochen wird, der seinerseits nicht der Umsatzsteuer unterliegt. Schlagworte: Abgrenzung, Anteil, Aufhebung, Aufschiebende Bedingung, Beteiligung, EG, Entgelt, Entschädigung, EU, Gegenleistung, Gesellschaftsanteil, Kapitalgesellschaft, Leistung, Mehrwertsteuer, Recht, Schadensersatz, Sonstige Leistung, Tausch, Umsatzsteuer, Vermögensverwaltung, Vertrag, Vertragsaufhebung, Wirtschaftliche Tätigkeit, Zweiter Rechtsgang Fundstellen: BeckRS 2014, DStRE 2015, 1251 LSK 2014, EFG 2014, 1622 Tenor 1. Der Bescheid vom 25. Januar 2012 in Gestalt des Bescheids vom 24. Februar 2012 und der Einspruchsentscheidung vom 9. Oktober 2012 wird dahingehend abgeändert, dass die Umsatzsteuer für 2010 auf einen Negativbetrag in Höhe von 537,82 festgesetzt wird. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens, einschließlich des Beschwerdeverfahrens beim Bundesfinanzhof wegen Nichtzulassung der Revision. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand 1

2 I. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Personengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand nach dem Gesellschaftsvertrag die Vermittlung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und Grundstücksnutzungen sowie deren Erwerb, Bebauung und Verkauf ist. Seit dem Jahr 2006 verwaltet sie nur noch ihr Vermögen. Sie handelte nicht mit Unternehmensbeteiligungen. 2 Die Klägerin ist im Rahmen ihrer Vermögensverwaltung an der Z KG als Kommanditistin beteiligt, persönlich haftende Gesellschafterin der Z KG ist die M VerwaltungsGmbH. Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 14. Dezember 2007 hatte die Klägerin von der N GmbH das als Wandlungsrecht bezeichnete Recht erhalten, ihren Kommanditanteil an der Z KG in einen näher bestimmten Geschäftsanteil der N GmbH an der O GmbH einzutauschen. Vereinbart war, dass im Falle der Ausübung des Wandlungsrechts ein bereits in der notariellen Urkunde vom 14. Dezember 2007 ausformulierter Tauschvertrag zustande komme. 3 Mit privatschriftlichem Vertrag vom 3. Dezember 2009 bzw. 25. März 2010 verzichtete die Klägerin auf ihr Wandlungsrecht und erhielt dafür eine Entschädigung in Höhe von ; gleichzeitig sicherte die N GmbH der Klägerin im Falle eines wirtschaftlichen Erfolges des Q -Projekts einen Besserungsschein zu. Danach war die Klägerin am wirtschaftlichen Erfolg der Entwicklung von Q zu einem bestimmten Anteil und bis zu einem bestimmten Höchstbetrag beteiligt. Diese Vereinbarungen wurden am 14. Juli 2010 notariell beurkundet. 4 Die Klägerin hat ihre Rechte als Gesellschafterin bei der Z KG wahrgenommen, allerdings in deren Verwaltung nicht eingegriffen. Sie beabsichtigte auch nicht, in die Verwaltung der Z KG oder der O GmbH einzugreifen. 5 In ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr (2010) errechnete die Klägerin eine Umsatzsteuer in Höhe eines Negativbetrages von 537,82 und erklärte Umsätze zu 19 % in Höhe von Die Entschädigung in Höhe von berücksichtigte sie nicht. Nach ihrer Ansicht handelte es sich bei der Entschädigungszahlung um einen nicht umsatzsteuerbaren Schadensersatz, ein Leistungsaustausch liege insoweit nicht vor. 6 Davon abweichend betrachtete der Beklagte (das Finanzamt FA ) den Verzicht als steuerbare sonstige Leistung und setzte die Umsatzsteuer für 2010 mit Bescheid vom 25. Januar 2012 auf 2.502,18 fest; dabei nahm sie als Entgelt an. 7 Im dagegen gerichteten Einspruchsverfahren wandte die Klägerin ein, das FA habe bei der Umsatzsteuerfestsetzung den Bruttobetrag als Nettobetrag angesetzt. Selbst wenn der Verzicht steuerbar wäre, sei diese Leistung nach 4 Nr. 8 des Umsatzsteuergesetzes in der für das Streitjahr maßgebenden Fassung (UStG) steuerfrei. 8 Das FA verringerte die Umsatzsteuer mit Bescheid vom 24. Februar 2012 auf 2.016,73, weil es die Entschädigung nunmehr als Bruttobetrag ansah. 9 Mit Einspruchsentscheidung vom 9. Oktober 2012 wies es den Einspruch als unbegründet zurück. 10 Mit der hiergegen eingelegten Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter. Das FA habe den Verzicht auf das Wandlungsrecht zu Unrecht der Umsatzsteuer unterworfen. Bei dem ihr gewährten Recht handle es sich nicht um ein Wandlungsrecht, sondern um das Recht auf Erwerb eines Gesellschaftsanteils an der O GmbH durch Tausch mit ihrem Kommanditanteil an der Z KG. Der Erwerb sei aufschiebend bedingt erfolgt, da ihr

3 das Anwartschaftsrecht an dem Geschäftsanteil an der O GmbH vermittelt worden sei. Das Anwartschaftsrecht ergebe sich daraus, dass mit dem notariell beurkundeten Vertrag vom 14. Juli 2007 in Bezug auf den Erwerb des Gesellschaftsanteils bereits so viele Erfordernisse des mehraktigen Erwerbstatbestandes erfüllt worden seien, dass sie von ihrem Vertragspartner nicht mehr einseitig hätten beseitigt werden können. Es hätte allein in ihrer Hand gelegen, den Gesellschaftsanteil an der O GmbH zu erwerben, da sie insoweit nur noch ihr Recht durch entsprechende Erklärung gegenüber der M VerwaltungsGmbH hätte ausüben müssen. 11 Der Verzicht auf das Anwartschaftsrecht sei kein umsatzsteuerbarer Vorgang, da es sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) bei dem Erwerb, dem Halten und dem Verkauf von Gesellschaftsanteilen nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit handle. 12 Darüber hinaus sei der von der Klägerin vorgenommene Verzicht nach 4 Nr. 8 UStG von der Umsatzsteuer ausgenommen. Da die nationale Vorschrift die Regelung des Gemeinschaftsrechts in Art. 135 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 ABl EG Nr. L 347/1 vom 11. Dezember 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) nur unzureichend umsetze, berufe sie sich unmittelbar auf die Richtlinie. 13 Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 25. Januar 2012 in Gestalt des Bescheids vom 24. Februar 2012 und der Einspruchsentscheidung vom 09. Oktober 2012 dahingehend abzuändern, dass die Umsatzsteuer für 2010 auf einen Negativbetrag von 537,82 festgesetzt wird. 14 Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. 15 Zur Begründung verweist es im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung. 16 Mit Urteil vom 16. Mai 2013 wies der Senat die Klage als unbegründet zurück. Bei der Klägerin handele es sich um eine Unternehmerin, die sich nicht nur mit dem Erwerb, dem Halten und dem Verkauf von Gesellschaftsanteilen beschäftige, sondern als Immobiliengesellschaft Lieferungen und sonstige Leistungen i.s.d. 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG und damit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausführe. Der Verzicht auf das Wandlungsrecht sei als entgeltliche Leistung steuerbar. Diese Leistung sei nicht steuerfrei. 17 Auf die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision hob der Bundesfinanzhof (BFH) mit Beschluss vom 22. Januar 2014 V B 63/13 (nv) das Urteil des Senats auf und verwies die Sache an das Finanzgericht (FG) zurück. Das FG habe nicht geprüft, ob die Klägerin im Rahmen ihres Unternehmens im Sinne des 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG auf das Wandlungsrecht verzichtet habe. Entscheidungsgründe 18 II. Die Klage ist begründet. Der Verzicht der Klägerin auf das Wandlungsrecht ist nicht steuerbar, weil er nicht im Rahmen ihres Unternehmens erfolgte Nach 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt.

4 Unternehmer ist gemäß 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach 2 Abs. 1 Satz 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. 20 a) Bei richtlinienkonformer Anwendung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit i.s. des Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 MwStSystRL ausgeübt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 9 MwStSystRL der Mehrwertsteuer einen sehr breiten Anwendungsbereich zuweist (vgl. BFH-Urteil vom 26. April 2012 V R 2/11, BFHE 237, 286, BStBl II 2012, 634, m. zahlreichen Nachweisen). 21 b) Der bloße Erwerb, das bloße Halten und der bloße Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen sind grundsätzlich keine wirtschaftlichen Tätigkeiten, da diese Vorgänge nicht die Nutzung eines Gegenstands zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen beinhalten und das einzige Entgelt in einem etwaigen Gewinn beim Verkauf dieser Beteiligungen liegt. Demgegenüber fallen nur Zahlungen, die die Gegenleistung für einen Umsatz oder eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer, was aber auf Zahlungen nicht zutrifft, die auf dem bloßen Eigentum an einem Gegenstand beruhen, wie dies bei Dividenden oder anderen Erträgen von Beteiligungen der Fall ist (vgl. BFH-Urteil vom 9. Februar 2012 V R 40/10, BFHE 236, 258, BStBl II 2012, 844, m. zahlreichen Nachweisen). Ebenso wenig kann auch der bloße Erwerb und der bloße Verkauf von sonstigen Wertpapieren eine Nutzung eines Gegenstands zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen darstellen, da das einzige Entgelt aus diesen Vorgängen in einem etwaigen Gewinn beim Verkauf dieser Wertpapiere besteht (EuGH-Urteil vom 29. April 2004 C-77/01, EDM, Slg. 2004, I-4295, Rn. 57, 58). Das Gleiche gilt für Forderungen (vgl. EuGH vom 26. Juni 2003 C-305/01, MKG, Slg. 2003, I-6729, BStBl II 2004, 688). 22 Damit ist der Tausch von Anteilen, also der Erwerb von Anteilen gegen die Hingabe von Anteilen ebenfalls keine wirtschaftliche Tätigkeit. 23 c) Ausnahmsweise kann der Erwerb, das Halten und der Verkauf von Anteilen eine wirtschaftliche Tätigkeit und damit steuerbar sein, wenn die finanzielle Beteiligung an einem anderen Unternehmen mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, an der die Beteiligung besteht, soweit diese Eingriffe zu entgeltlichen Leistungen führen, die gemäß Art. 2 MwStSystRL der Mehrwertsteuer unterliegen oder wenn sich auf Aktien oder Anteile an einer Gesellschaft beziehende Umsätze in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallen, da sie im Rahmen des gewerbsmäßigen Wertpapierhandels oder zum Zweck des unmittelbaren oder mittelbaren Eingreifens in die Verwaltung der Gesellschaften erfolgen, an denen die Beteiligung besteht, oder wenn sie eine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung einer steuerbaren Tätigkeit darstellen (BFH-Urteil in BFHE 236, 258, BStBl II 2012, 844; EuGH-Urteil vom 29. Oktober 2009 C-29/08, SKF, Slg. 2009, I Rn. 30, 31, m.w.n. zur EuGH-Rechtsprechung; vgl. auch Umsatzsteuer-Anwendungserlass -UStAE Abs. 3; daran allerdings offenbar nunmehr zweifelnd: BFH-Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 XI R 38/12, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2014, 466, unter II.2.e.bb; vom 11. Dezember 2013 XI R 17/11, Der Betrieb -DB- 2014, , unter II.e.bb). 24 d) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob eine Gesellschaft bereits einer wirtschaftlichen, also steuerbaren Tätigkeit nachgeht; denn sie kann daneben auch Tätigkeiten ausüben, die nichtwirtschaftlich sind und daher nicht der Umsatzsteuer unterliegen (vgl. BFH-Urteil vom 6. Mai 2010 V R 29/09, BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, m. w. N.) Nach diesen Grundsätzen übte die Klägerin mit dem Verzicht auf das Wandlungsrecht keine wirtschaftliche Tätigkeit aus.

5 26 a) Das von den Vertragsparteien so bezeichnete Wandlungsrecht hatte zur Folge, dass mit dessen Ausübung ohne weitere Erklärungen der M GmbH ein Tauschvertrag zustande gekommen wäre. Es handelt sich dabei also nicht um das Recht, den Abschluss eines Tauschvertrages verlangen zu können; vielmehr wurde bereits mit der notariellen Beurkundung am 14. Juli 2007 ein aufschiebend bedingter ( 158 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches) Tauschvertrag geschlossen. Der Verzicht auf das Wandlungsrecht ist daher als Aufhebung dieses aufschiebend bedingten Tauschvertrages anzusehen. 27 Die Aufhebung ist keine wirtschaftliche Tätigkeit, weil damit lediglich ein Vorgang der Tausch unterbrochen wird, der seinerseits nicht der Umsatzsteuer unterliegt. 28 b) Im Streitfall liegt auch keine der Ausnahmen für eine wirtschaftliche Tätigkeit vor. Die Klägerin erwarb die Beteiligung an der Z KG und das Wandlungsrecht im Rahmen ihrer Vermögensverwaltung. Sie handelte nicht mit Beteiligungen und griff nicht in die Verwaltung der Z KG ein. Sie beabsichtigte Letzteres weder bei der Z KG noch bei der O GmbH Die Kostenentscheidung erging nach 135 Abs. 1, 143 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und des Vollstreckungsschutzes folgt aus 151 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1, Abs. 3 FGO in Verbindung mit den sinngemäß anzuwendenden Vorschriften der 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.