Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten in Standardisierungsverfahren aus der Sicht des europäischen Kartellrechts

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1 Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten in Standardisierungsverfahren aus der Sicht des europäischen Kartellrechts

2 Peter Picht Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten in Standardisierungsverfahren aus der Sicht des europäischen Kartellrechts

3 Peter Picht München, Deutschland ISBN ISBN (ebook) DOI / Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliogra e; detaillierte bibliogra sche Daten sind im Internet über abrufbar. Co-Publication with Stämp i Verlag AG Copyright Stämp i Verlag AG Bern ISBN Stämp i Verlag AG Bern Published by Springer-Verlag GmbH Berlin Heidelberg 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikrover lmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungsp ichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (

4 Barbara und Robert Picht V

5 Vorwort Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität München als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Herbst 2012 berücksichtigt. Mein Dank gilt in erster Linie meinem Doktorvater, Prof. Dr. Josef Drexl. Er hat mir den Weg zu meinem Dissertationsthema gewiesen, den Gang der Arbeit mit vielfältigen Anregungen unterstützt und mir in der Fertigstellungsphase durch seinen Rat und großen Einsatz geholfen, die Arbeit besser zu machen, als ich das ohne ihn vermocht hätte. Prof. Dr. Michael Lehman danke ich für seine Bereitschaft, das Zweitgutachten unter großem Zeitdruck zu erstellen. Zwei Institutionen vor allem haben mir zu Rahmenbedingungen verholfen, die die Fertigstellung der Arbeit ermöglicht haben. Der Max-Planck-Gesellschaft danke ich für die Gewährung eines Stipendiums in der Anfangsphase meiner Promotion sowie eines großzügigen Druckkostenzuschusses, für die Aufnahme der Arbeit in ihre kartellrechtliche Schriftenreihe, aber auch für die hervorragenden Arbeitsbedingungen an ihrem Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht in München. Der Konrad-Adenauer-Stiftung danke ich für die, nicht zuletzt auch ideelle, Unterstützung durch ein Promotionsstipendium. Sie hat damit entscheidend zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Der letzte, tiefe Dank geht an meine Familie. Sie war in dem Auf und Ab eines solchen Projekts, aber auch in den Wechselfällen des Lebens während seiner Dauer mein Rückhalt. Ohne die Liebe und Opferbereitschaft meiner Eltern wäre ich nicht dort, wo ich jetzt bin. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München/New Haven im November 2012 Peter Picht VII

6 Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Vorwort... VII Inhaltsverzeichnis... XIII Abkürzungsverzeichnis... XXXVII Teil 1 Einleitung... 1 Kapitel 1: Problemlage... 1 A. Wettbewerb, Standardsetzung und Patente... 1 B. Patentschutz an Standardteilen und ihre Ausbeutung... 2 Kapitel 2: Fragestellung der Arbeit... 4 Kapitel 3: Prolegomena... 5 A. US-amerikanisches und europäisches Wettbewerbsrecht... 5 B. Standards, Standardisierungsorganisationen, standardrelevantes Patent und standardbezogene Patentnutzung... 6 Teil 2 Der Stand der Rechtsentwicklung... 9 Kapitel 1: Literatur und Praxis in der US-Rechtsordnung... 9 A. Die Behandlung in der US-Rechtsprechung... 9 B. Der Meinungsstand in der US-Literatur C. Ergebnisse für die weitere Untersuchung Kapitel 2: Literatur und Praxis in der Europäischen Union A. Die Behandlung in der europäischen wettbewerbsrechtlichen Praxis B. Der Diskussionsstand in der europäischen Literatur C. Ergebnisse für den weiteren Fortgang der Arbeit Vergleich mit der US- Rechtslage Teil 3 Grundlagen rechtlicher Beurteilung Kapitel 1: Standardsetzung als Realphänomen A. Standards und ihre Urheber B. Volkswirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung C. Chancen und Risiken der Standardsetzung D. Wichtige Standardisierungsorganisationen und ihre Ausgestaltung IX

7 Inhaltsübersicht E. Bewertung und Ergebnis für die weitere Untersuchung Kapitel 2: Ökonomische Gesichtspunkte A. Die Theorie des Patent- hold-up als ökonomische Deutung der standardbezogenen Patentnutzung B. Perspektiven ökonomischer Erforschung C. Ergebnisse für den weiteren Fortgang der Arbeit Kapitel 3: Schutzzwecke und Methodik des europäischen Wettbewerbsrechts als Maßstab zur Beurteilung der standardbezogenen Patentnutzung A. Die grundlegenden Schutzzwecke des europäischen Wettbewerbsrechts B. Die standardbezogene Patentnutzung als Gefährdung der Schutzgüter des europäischen Wettbewerbsrechts Teil 4 Entwicklung eines wettbewerbsrechtlichen Lösungsansatzes 337 Kapitel 1: Zusammenfassung bisheriger Ergebnisse Lastenheft für einen Lösungsansatz A. Der grundsätzliche Bedarf nach einem Einschreiten B. Heute verfügbares, EU-weites Instrument C. Berücksichtigung des jeweiligen Standardisierungskontextes D. Relevante Märkte, Verhaltensweisen und (Dritt-)Akteure E. Berücksichtigung der realen Gegebenheiten des Standardisierungswesens F. Beseitigung ökonomischer Fehlstellungen G. Verteidigung der Schutzgüter des europäischen Wettbewerbsrechts Kapitel 2: Bedarf einer Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts neben anderen Rechtsinstrumenten? A. Die Regelwerke von Standardisierungsorganisationen B. Eine vorrangige Lösung über das Recht des unlauteren Wettbewerbs? C. Das Patentrecht in seiner gegenwärtigen Gestalt als umfassender Lösungsansatz für die standardbezogene Patentnutzung? D. Fazit: Garantie- und Wächterfunktion des europäischen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung des wettbewerbsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatzes Kapitel 3: Die Behandlung der standardbezogenen Patentnutzung nach dem europäischen Wettbewerbsrecht A. Einordnung und Abgrenzung der Fallgruppe im Hinblick auf den Rechtsbestand des europäischen Wettbewerbsrechts B. Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 101 und Art. 102 AEUV X

8 Inhaltsübersicht C. Die relevanten Märkte D. Marktbeherrschende Stellung E. Missbrauch F. Marktverschließung zum Nachteil der Abnehmer und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten G. Objektive Rechtfertigung H. Beweislastfragen J. Rechtsfolgen K. Vereinbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung mit patentrechtlichen Wertungen? Teil 5 Zusammenfassung und Ausblick Kapitel 1: Zusammenfassung der wettbewerbsrechtlichen Bewertung Erfüllung des Lastenhefts? A. Bedarf nach einer Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts B. Das Verhältnis der Fallgruppe zum bisherigen Bestand des europäischen Wettbewerbsrechts C. Die Anwendungsbereiche von Art. 101 und Art. 102 AEUV D. Marktabgrenzung E. Marktbeherrschende Stellung F. Missbräuchliches Verhalten G. Marktverschließung, Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten, objektive Rechtfertigung H. Rechtsfolgenanordnung J. Schutzzwecke des Wettbewerbs- und des Patentrechts K. Antwort auf die Fragestellung der Arbeit Kapitel 2: Ausblick A. Vollumfängliches wettbewerbsrechtliches Verfahren B. Aufbau spezifischer Kompetenz bei den Standardisierungsorganisationen C. Entwicklungen im Patentrecht D. De lege ferenda: Lockerung des Marktmachterfordernisses? Literaturverzeichnis Sachverzeichnis XI

9 Inhaltsverzeichnis Vorwort... Inhaltsübersicht... VII IX Abkürzungsverzeichnis... XXXVII Teil 1 Einleitung... 1 Kapitel 1: Problemlage... 1 A. Wettbewerb, Standardsetzung und Patente... 1 B. Patentschutz an Standardteilen und ihre Ausbeutung... 2 Kapitel 2: Fragestellung der Arbeit... 4 Kapitel 3: Prolegomena... 5 A. US-amerikanisches und europäisches Wettbewerbsrecht... 5 B. Standards, Standardisierungsorganisationen, standardrelevantes Patent und standardbezogene Patentnutzung... 6 Teil 2 Der Stand der Rechtsentwicklung... 9 Kapitel 1: Literatur und Praxis in der US-Rechtsordnung... 9 A. Die Behandlung in der US-Rechtsprechung... 9 I. Der Fall Rambus Der Rechtsstreit zwischen Rambus und der FTC... 9 a) Der zugrunde liegende Sachverhalt... 9 aa) Der memory bottleneck als Ursache für die Standardisierung von Arbeitsspeicher-Chips... 9 bb) Die Standardisierungsorganisation JEDEC cc) Regeln des JEDEC zum Umgang mit standardrelevanten Patenten dd) Das Unternehmen Rambus und seine standardrelevanten Patente ee) Das Verhalten von Rambus im Verlaufe des Standardisierungsprozesses (1) Das Verhalten von Rambus im Rahmen des JEDEC (2) Das Bestehen von relevanten Rambus-Patenten und die Pflicht zur Offenlegung relevanter Patente aus Sicht der anderen JEDEC-Mitglieder (3) Die Rambus-internen Vorgänge XIII

10 XIV (4) Marktlage bei und Maßnahmen zu der Durchsetzung der Rambus-Patente b) Die rechtliche Bewertung durch die FTC aa) Das wettbewerbswidrige Verhalten (1) Täuschung als wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Sec. 2 Sherman Act und Sec. 5 FTC Act (2) Das Verhalten von Rambus als vorsätzliche und zielgerichtete (potentielle) Täuschung (3) Rechtfertigung des Verhaltens wegen wettbewerbsfördernder Effekte bb) Das Bestehen von Monopolmacht cc) Kausalität dd) Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Monopolstellung.. 22 ee) Die angeordneten Maßnahmen c) Die Entscheidung des United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit aa) Die Tragfähigkeit der alternativen Kausalkette bb) Das Bestehen und die Reichweite einer Offenlegungspflicht im JEDEC d) Die Entscheidung des Supreme Court Der Rechtsstreit zwischen Rambus und Infineon a) Das Verhalten von Rambus als fraud aa) Vorliegen eines actual fraud nach Ansicht des District Court bb) Vorliegen eines actual fraud nach Ansicht des Court of Appeals b) Das Verhalten von Rambus als unlauterer Wettbewerb c) Die Beurteilung unter dem Rechtsinstitut des equitable estoppel Der Rechtsstreit zwischen Rambus und Hynix a) Die Verletzung von Sec Cal. Bus. & Prof. Code b) Die Verletzung von Sec. 2 Sherman Act c) Das Vorliegen eines equitable estoppel d) Weitere Rechtsinstitute II. Der Fall Qualcomm Der Gang des Rechtsstreits Der JVT-Komplex a) Der zugrundeliegende Sachverhalt aa) Die Unternehmen Broadcom und Qualcomm bb) Videokompressionstechnologie und die Standardisierungsorganisation JVT cc) Qualcomms Verhalten im Zusammenhang mit der Schaffung des JVT-Standards H b) Die rechtliche Bewertung... 41

11 aa) Waiver bb) Equitable estoppel c) Rechtsfolgenentscheidung Der ETSI-Komplex a) Kommunikationstechnologie für den Mobilfunk b) Qualcomms Verhalten gegenüber ETSI c) Die rechtliche Beurteilung aa) Die Entscheidung des District Court bb) Die Entscheidung des Court of Appeals (1) Monopolmacht (2) Wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Sec. 2 Sherman Act III. Der Fall Dell Sachverhalt Rechtliche Bewertung durch die FTC Rechtsfolgenentscheidung Das abweichende Votum der Kommissarin Azcuenaga IV. Der Fall Unocal Der Ablauf des Verfahrens Der Sachverhalt a) Unocal b) CARB und die Standardisierung der Benzinzusammensetzung für Kalifornien c) Das Verhalten von Unocal Die Verletzung von Sec. 5 FTC Act nach Einschätzung der FTC Der Schutz von Unocals Verhalten durch die Noerr-Pennington- Doktrin Die Rechtsfolgenentscheidung V. Weitere Fälle Townshend/Rockwell N-Data B. Der Meinungsstand in der US-Literatur I. Die Abgrenzung der standardbezogenen Patentnutzung gegenüber benachbarten Sachverhalten und Entscheidungen II. Der Gesamtkontext für die Beurteilung der standardbezogenen Patentnutzung Die grundsätzliche Beurteilung von Standardsetzungen Der angemessene Schutzumfang von Patenten Das Verhältnis von Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht III. Die Mechanismen der Reaktion auf standardbezogene Patentnutzung Nicht rechtliche Mechanismen Regelwerke von Standardisierungsorganisationen XV

12 a) Die dogmatische Natur von SSO-Regelwerken b) Der vorgeschlagene Inhalt von SSO-Regelwerken aa) Offenlegungspflicht bb) Vorabfestlegung von Lizenzkonditionen durch den Patentinhaber, durch die Standardisierungsorganisation oder durch kollektive Ex-ante-Verhandlungen cc) Die Bewertung des SDOAA dd) Die Position der US-Wettbewerbsbehörden c) Bedenken gegen eine Lösung über SSO-Regelwerke Patentrechtsinstitute a) Der patent misuse b) Laches c) Equitable estoppel d) Standards estoppel e) Implied license Common law fraud Wettbewerbsrecht a) Die grundsätzliche Anwendbarkeit des antitrust -Rechts b) Die Beurteilung der standardbezogenen Patentnutzung nach Maßgabe des US-Wettbewerbsrechts aa) Sec. 2 Sherman Act (1) Die Nichtoffenlegung von Patenten als wettbewerbswidriges Verhalten (2) Die Nichteinhaltung von Lizenzierungszusagen als wettbewerbswidriges Verhalten (3) Die Unübertragbarkeit der NYNEX-Rechtsprechung.. 88 (4) Monopolmacht und Absicht der Wettbewerbsbeeinträchtigung (5) Wettbewerbsbeeinträchtigung (6) Kausalität (7) Besonderheiten hoheitlicher Standardisierung bb) Sec. 5 FTC Act IV. Die Rechtsfolgenseite Die Behandlung standardrelevanter Patente vor einem Einschlusseffekt Die Behandlung standardrelevanter Patente bei bestehendem Einschlusseffekt Bedeutung von (F)RAND C. Ergebnisse für die weitere Untersuchung I. Von Amerika lernen? II. Die standardbezogene Patentnutzung als klar identifizierbare Fallgruppe von zunehmender praktischer Relevanz Wachsende Relevanz XVI

13 2. Die Akteure und ihre Verhaltensweisen Ex ante wie ex post keine effektive Abwehr durch die Standardisierungsteilnehmer Ausgeprägter Einschlusseffekt auch bei nicht essentiellen Technologien III. Berührung fundamentaler Gesichtspunkte Standardisierung und Standardisierungsanreize als schützenswerte Güter aber wie? Kein übermäßiger Schutz geistigen Eigentums Chicago gegen Harvard / Post-Chicago IV. Die rechtlichen Ansätze und ihre Tragfähigkeit Nicht rechtliche Mechanismen Die Bedeutung der Regelwerke von Standardisierungsorganisationen a) Eigenständige und inzidente Funktion der Regelwerke b) Vertragliches Bindungssystem mit Lücken c) Konzeption und Auslegung des Regelwerks im Einzelfall als entscheidender Faktor Patentrechtliche Instrumente Fraud Das Wettbewerbsrecht a) Statthaftigkeit der Anwendung des Wettbewerbsrechts b) Rule of reason -Beurteilung c) Attempt to monopolize d) Die Rolle von SSO-Regelwerken e) Kausalität f) Sec. 5 FTC V. Die Rechtsfolgenseite Kapitel 2: Literatur und Praxis in der Europäischen Union A. Die Behandlung in der europäischen wettbewerbsrechtlichen Praxis I. Das Verfahren der EU-Kommission gegen Rambus Der Gang des Verfahrens Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch die EU-Kommission. 120 a) Der relevante Markt b) Die Marktstellung von Rambus c) Das wettbewerbswidrige Verhalten aa) Grundsätzliche Erwägungen zu Normierungen und Patenthinterhalten bb) Das von den JEDEC-Regeln geforderte Offenlegungsverhalten cc) Patenthinterhalt von Rambus dd) Auswirkungen des Verhaltens von Rambus XVII

14 3. Die als Rechtsfolge vereinbarte Lizenzierungsverpflichtung II. Weitere Verfahren Verfahren der Kommission gegen Qualcomm Intervention gegen IPCom ETSI GSM B. Der Diskussionsstand in der europäischen Literatur I. Die standardbezogene Patentnutzung als reales und abzuwehrendes Phänomen II. Die Regelwerke von Standardisierungsorganisationen als zentrales Instrument Vorgaben für die Standardisierungsarbeit insgesamt Regeln für das Verhalten von Patentinhabern a) Offenlegungs- und FRAND-Lizenzierungspflicht aa) Offenlegungspflicht bb) FRAND-Lizenzierungspflicht (1) Grundsätzlicher Gehalt (2) Starke oder schwache Bindungswirkung (3) Die Unbestimmtheit der FRAND -Formel als Stärke oder Schwäche b) Einseitige Ex-ante-Offenlegung von Lizenzkonditionen c) Ex-ante-Verhandlungen über Lizenzkonditionen d) Ex-ante-Auktionen über Lizenzkonditionen e) Licensing by default Strukturelle Bedenken gegen die Sachgerechtigkeit und Effektivität von SSO-Regeln III. Patentrechtliche Lösungen FRAND-Erklärung als patentrechtliche Schutzrechtsbeschränkung Einwand der patentrechtlichen Zwangslizenz Die standardbezogene Patentnutzung als unverhältnismäßige beziehungsweise rechtsmissbräuchliche Ausübung des Schutzrechts Gesetzgeberisches Tätigwerden IV. Wettbewerbsrechtliches Vorgehen Die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts Die Zuweisung der Fallgruppe zu Art. 101 oder Art. 102 AEUV Der Bedarf nach einer differenzierenden Betrachtung horizontaler, vertikaler und diagonaler Dimensionen Das Vorliegen von Marktmacht beim Patentinhaber Das Missbrauchsverhalten Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV Die Wahl des Verfahrens nach Art. 9 der VO 1/ Einwand der kartellrechtlichen Zwangslizenz V. Lauterkeitsrechtliches Vorgehen XVIII

15 C. Ergebnisse für den weiteren Fortgang der Arbeit Vergleich mit der US- Rechtslage I. Der Beginn einer kritischen Auseinandersetzung mit der Fallgruppe II. Kritische Bewertung von SSO-Regelwerken III. Patentrechtliche Rechtslage IV. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung Teil 3 Grundlagen rechtlicher Beurteilung Kapitel 1: Standardsetzung als Realphänomen A. Standards und ihre Urheber I. De-iure- und De-facto-Standards II. Die Standardisierung durch Hoheitsträger, Standardisierungsorganisationen, Standardisierungsclubs und Einzelunternehmen III. Arten von Standards IV. Rezeptive und innovative Standardsetzung B. Volkswirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung I. Makroökonomische Perspektive II. Mikroökonomische Perspektive C. Chancen und Risiken der Standardsetzung I. Positive Potentiale der Standardsetzung Vorteile für Produzenten Vorteile für Abnehmer Gesamtvolkswirtschaftliche Vorteile II. Mögliche Nachteile der Standardsetzung III. Der Netzwerkeffekt als möglicher Verstärker von Vor- und Nachteilen Der Begriff des Netzwerkeffekts Die Wechselbeziehung zwischen Netzwerkeffekt und Standardisierung Auswirkungen eines Netzwerkeffekts auf die positiven und negativen Potentiale der Standardsetzung D. Wichtige Standardisierungsorganisationen und ihre Ausgestaltung I. US-amerikanisches Standardisierungswesen Grundcharakteristika Das American National Standards Institute (ANSI) a) Grundstruktur b) Die ANSI Essential Requirements c) Regeln für den Umgang mit geschützten Technologien Das Institute of Electrical and Electronics Engineers, die American Society of Mechanical Engineers, die American Society of Civil XIX

16 XX Engineers und die American Society for Testing Materials International a) Grundstruktur aa) Das Institute of Electrical and Electronics Engineers bb) Die American Society of Mechanical Engineers cc) Die American Society of Civil Engineers dd) Die American Society for Testing Materials International b) Regeln für den Umgang mit geschützten Technologien aa) IEEE bb) ASME cc) ASCE dd) ASTM International Regeln weiterer Standardisierungsorganisationen über den Umgang mit geschützten Technologien a) American Concrete Institute b) Internet Engineering Task Force c) Audio Engineering Society d) JEDEC Solid State Technology Association e) Internet Mail Consortium f) Internet Software Consortium g) Open Group h) Distributed Management Task Force i) Open Mobile Alliance j) Broadband Forum k) Telecommunications Industry Association l) Joint Video Team II. Europäisches Standardisierungswesen Grundcharakteristika Das European Telecommunications Standards Institute a) Grundstruktur b) Regeln über den Umgang mit geschützten Technologien Das Europäische Komitee für Normung a) Grundstruktur b) Regeln über den Umgang mit geschützten Technologien Das Europäische Komitee für elektrotechnische Normung a) Grundstruktur b) Regeln über den Umgang mit geschützten Technologien Regeln nationaler Standardisierungsorganisationen über den Umgang mit geschützten Technologien a) Association Française de Normalisation b) British Standards Institution c) Das belgische Bureau de Normalisation III. Internationale Standardisierungsorganisationen

17 1. Die International Organization for Standardization, die International Electrotechnical Commission und die International Telecommunication Union a) Grundstrukturen b) Die gemeinsamen ISO/IEC/ITU-Regeln für den Umgang mit geschützten Technologien Das Open Grid Forum a) Grundstruktur b) Regeln für den Umgang mit geschützten Technologien Das World Wide Web Consortium a) Grundcharakteristika b) Regeln für den Umgang mit geschützten Technologien E. Bewertung und Ergebnis für die weitere Untersuchung I. Die institutionalisiert-offene, innovative Standardisierung als Fokus der Arbeit II. Relevanz und Potential der Standardisierung als schutzwürdiges Gut III. Das europäische Standardisierungswesen als tauglicher Gegenstand rechtlichen Schutzes IV. Charakteristik und Effizienz bestehender Verbandsregeln über den Umgang mit geschützten Technologien Grundcharakteristika der untersuchten Verbandsregeln a) Existenz und Detailgrad von Regeln über den Umgang mit geschützten Technologien b) Zulässigkeit der Integration geschützter Technologien c) Ermittlung und Offenlegung relevanter Patente d) Abgabe und Inhalt von Lizenzbereitschaftserklärungen e) Reaktions- und Sanktionsmechanismen f) Spezifische Betrachtung der Regeln europäischer Organisationen Effektivität existierender SSO-Regeln? Kapitel 2: Ökonomische Gesichtspunkte A. Die Theorie des Patent- hold-up als ökonomische Deutung der standardbezogenen Patentnutzung I. Die Theorie des standardbezogenen Patent- hold-up Der Begriff des hold-up a) Der Begriff des hold-up in der allgemeinen ökonomischen Analyse von Vertragsbeziehungen b) Der Begriff des hold-up im Zusammenhang mit Patenten Die theoretische Formulierung des standardbezogenen Patent- hold-up a) Der Patentertrag ohne hold-up XXI

18 b) Die Erhöhung des Patentertrages infolge eines hold-up aa) Mehrwerterhöhende Faktoren bb) Erhöhte Marktmacht aus erhöhtem Mehrwert c) Die Folgen einer Täuschung von Seiten des Patentinhabers d) Das Verfahrensrisiko als hold-up -relevanter Faktor e) Die Auswirkungen eines Standardisierungszusammenhangs Der hold-up als unerwünschter Effekt Ein Schnelltest zur Ermittlung einschlägiger Fälle? II. Die Kritik an der Theorie vom standardbezogenen Patent- hold-up Der zu niedrige Ansatz optimaler Innovationsrendite Die überhöhte Prognose zu erwartender Lizenzbeträge III. Kritische Würdigung Die ökonomische Auseinandersetzung mit der standardbezogenen Patentnutzung steht noch am Anfang Der Bedarf nach kritischer Überprüfung bisheriger Positionen a) Die Bestimmung des innovatorischen Mehrwertes b) Die Relevanz des Verhandlungsgeschicks c) Die Berücksichtigung der Patentstärke und der Aussichten eines Rechtsstreits d) Die Berücksichtigung weiterer Elemente für die Bestimmung der Lizenzkonditionen e) Die Bestimmung einer optimalen bzw. einer zu erwartenden Innovationsrendite in konkreten Fallgestaltungen Dennoch: Standardbezogener hold-up als realistisches und besorgniserregendes Szenario B. Perspektiven ökonomischer Erforschung I. Diskussionsanstöße für eine eingehende Effizienzanalyse Bedeutung und Erforderlichkeit einer eingehenden Effizienzanalyse Allokative und dynamische Effizienz a) Der Begriff der allokativen Effizienz b) Der Begriff der dynamischen Effizienz Effizienzrelevante Wirkungen der standardbezogenen Patentnutzung a) Simplifiziertes Grundmodell der standardbezogenen Patentnutzung b) Erhöhung der Kosten und Erträge für die Standardnutzung c) Steigende Bereitschaft des Patentinhabers zur Bereitstellung seiner Technologie d) Psychologische Auswirkungen auf gegenwärtige und künftige Standardnutzer e) Tendenziell erschwerter Standardzugang f) Ersetzbarkeit des Standards Aspekte einer allokativen Effizienzbetrachtung XXII

19 II. a) Allokative Ineffizienz infolge geringer Nachfrageelastizität b) Marktzutrittsschranken c) Ungleiche Grenzkosten auf dem Markt für standardbasierte Produkte d) Natürliches Monopol des Patentinhabers? e) Hypothese: Gefahr nachteiliger Auswirkungen standardbezogener Patentnutzung auf die allokative Effizienz Aspekte einer dynamischen Effizienzbetrachtung a) Anreiz zur Auswahl der besten Technologie b) Anreiz zu standardbasierter Innovation c) Anreiz zur Bereitstellung eigener Technologien d) Anreiz zur Setzung künftiger Standards e) Anreiz zur Überwindung des Standards durch Setzung eines Nachfolgestandards f) Anreiz zur Aufgabe eines bestehenden Standards g) Anreiz zur Erlangung standardrelevanter Patente h) Hypothese: Zweifelhafte Kompensation allokativer und dynamischer Effizienzeinbußen durch dynamische Effizienzgewinne Blick nach Chicago Gewissheit effizienter Selbstregulierung beim Unterlassen jeder Intervention? a) Selbstschädigende Monopole und kreative Zerstörung b) Allgemeine Tragfähigkeit des Paradigmas aa) Begrenzte praktische Bewährung bb) Außerachtlassen dynamischer und freiheitsbezogener Aspekte des Wettbewerbs cc) Methodische Schwächen c) Tragfähigkeit unter den spezifischen Umständen der standardbezogenen Patentnutzung aa) Bisheriger Verlauf der wissenschaftlichen Diskussion bb) Bedeutung von Marktzutrittsschranken cc) Bedeutung der Entdeckungsfunktion des Wettbewerbs dd) Schnelle Generationenfolge von Standards als Gegengewicht? ee) Fazit Diskussionsanstöße für eine spieltheoretische Analyse der Stadien einer Standardsetzung Standardsetzung und standardbezogene Patentnutzung als taugliche Gegenstände einer spieltheoretischen Analyse Die Hypothese unerwünschter Nash-Gleichgewichte bei erwünschten Standardsetzungen unter dem Einfluss möglicher standardbezogener Patentnutzung Das Konzept des Nash-Gleichgewichts XXIII

20 4. Mögliche unerwünschte Nash-Gleichgewichte bei der Entscheidung über das Ob einer Standardsetzung oder Standardisierungsteilnahme 272 a) Das Zustandekommen einer Standardisierung bei konkurrierenden Technologiepräferenzen nach dem Modell von Farrell und Saloner b) Mögliche Auswirkungen der standardbezogenen Patentnutzung auf das Farrell/Saloner-Modell aa) Annahmen bb) Konsequenzen für eine einzelne Standardisierung cc) Konsequenzen für eine Vielzahl von Standardisierungen und eine Vielzahl von Beteiligten Die Offenlegung von Schutzrechten im Standardisierungsprozess als Gefangenendilemma mit umgekehrten Vorzeichen a) Das Gefangenendilemma als spieltheoretisches Grundmodell b) Ein Dilemmapotential von Standardsetzungen? aa) Das Fehlen eines Dilemmas für die einzelnen Standardisierungsteilnehmer bb) Die Schädlichkeit des ermittelten Nash-Gleichgewichts für cc) den Standardisierungsvorgang bzw. das Allgemeininteresse 283 Mögliches Entstehen eines Dilemmas in der langfristigen Perspektive Der Niederschlag eines hold-up im Ergebnis einer Nash- Verhandlungslösung a) Shapiros Theorie über die Auswirkungen eines hold-up auf bilaterale Lizenzverhandlungen ohne Standardisierungszusammenhang aa) Die Nash-Verhandlungslösung bb) Die Referenz-Lizenzhöhe nach der Nash- Verhandlungslösung cc) Die Nash-Verhandlungslösung für die Lizenzhöhe mit hold-up (1) Verhandlungen nach erfolgtem Einschluss (2) Verhandlungen vor erfolgtem Einschluss dd) Das Versagen von Unterlassungsansprüchen als Mittel zur Reduzierung des hold-up -Effekts b) Das Hinzutreten eines Standardisierungszusammenhangs Die Abwehrreaktion von Standardnutzern nach einem erfolgten Einschluss als entscheidungstheoretisches Problem a) Mögliche Strategien, ihre Nutzen und Wahrscheinlichkeiten b) Berücksichtigung der individuellen Risikonutzenfunktion c) Die Abhängigkeit vom erwarteten Verhalten anderer Standardnutzer d) Reaktion auf Konstellationen passiven Verhaltens XXIV

21 C. Ergebnisse für den weiteren Fortgang der Arbeit I. Relevanz und Bedenklichkeit der standardbezogenen Patentnutzung als klare Grundtendenz II. Fehlende Präzision und Absicherung der ökonomischen Aussagen III. Schlussfolgerungen für den rechtlichen Umgang mit der standardbezogenen Patentnutzung Kapitel 3: Schutzzwecke und Methodik des europäischen Wettbewerbsrechts als Maßstab zur Beurteilung der standardbezogenen Patentnutzung A. Die grundlegenden Schutzzwecke des europäischen Wettbewerbsrechts I. Die Handlungsfreiheit der Marktakteure und der beschränkungsfreie Wettbewerbsprozess als herkömmliche Zentralelemente des Schutzzwecks II. Effects based approach und more economic approach als fundamentale Neuausrichtung? Der allgemeine Grundansatz des more economic approach Die Bedeutung des more economic approach für die Anwendung des Art. 102 AEUV a) Der Diskussionsstand in der Literatur aa) Die Vereinbarkeit des more economic approach mit dem geschriebenen Wettbewerbsrecht bb) Der Wettbewerbsprozess oder der Konsument als primäres cc) Schutzobjekt Bewertung aller, insbesondere ökonomischer Einzelfallfaktoren oder Bildung typisierender Kriterien? dd) Innovationsförderung ee) Einzelne Tatbestandselemente des Art. 102 AEUV (1) Marktmacht (2) Missbräuchliche Verhaltensweisen (3) Effizienzeinwand b) Die Haltung der Europäischen Kommission aa) Das Diskussionspapier 2005 und die Mitteilung (1) Allgemeine Zielsetzung (2) Marktmacht (3) Missbräuchliches Verhalten Marktverschließung (4) Verteidigungsmöglichkeiten: Objektive Rechtfertigungsgründe und Effizienzvorteile bb) Die Position der Europäischen Kommission in aktuellen Entscheidungen unter Art. 102 AEUV (1) Wanadoo (2) Microsoft XXV

22 (a) Komplex work group server (b) Komplex Media Player (3) Deutsche Telekom c) Die Haltung der Unionsgerichte aa) Die Entscheidung Deutsche Telekom bb) Die Entscheidung Microsoft cc) Die Entscheidung Van den Bergh Foods dd) Die Entscheidung British Airways III. Fazit und Standpunkt Der begrenzte Einfluss des more economic approach auf die gegenwärtige Interpretation und Handhabung des Art. 102 AEUV a) Literatur b) Europäische Kommission c) Rechtsprechung d) Veränderlichkeit der gegenwärtigen Rechtslage Die Tragfähigkeit des more economic approach im Rahmen von Art. 102 AEUV namentlich im Hinblick auf die standardbezogene Patentnutzung a) Schutz der Konsumenten durch Schutz des Wettbewerbsprozesses als nach wie vor gültiger Grundansatz des Primärrechts aa) Art. 102 AEUV bb) Art. 3 EUV-Liss., Art. 119 AEUV sowie das Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb cc) Fazit b) Inhaltliche Tragfähigkeit des more economic approach, namentlich im Hinblick auf die standardbezogene Patentnutzung aa) Vermessenheit und Kurzsichtigkeit der Zielsetzung bb) Bereichernde Methodik cc) Die standardbezogene Patentnutzung als prägnanter Beleg Vorgehensweise: Integration der more economic approach - Methodik als Bereicherung des Wettbewerbsschutzes B. Die standardbezogene Patentnutzung als Gefährdung der Schutzgüter des europäischen Wettbewerbsrechts Die Kontrollstellung des Patentinhabers als Verschärfung des wettbewerbslenkenden Potentials eines Standards Gefährdung der Innovationskraft des Wettbewerbs Gefährdung des Abnehmer- bzw. Verbraucherwohls Fazit XXVI

23 Teil 4 Entwicklung eines wettbewerbsrechtlichen Lösungsansatzes 337 Kapitel 1: Zusammenfassung bisheriger Ergebnisse Lastenheft für einen Lösungsansatz A. Der grundsätzliche Bedarf nach einem Einschreiten B. Heute verfügbares, EU-weites Instrument C. Berücksichtigung des jeweiligen Standardisierungskontextes D. Relevante Märkte, Verhaltensweisen und (Dritt-)Akteure E. Berücksichtigung der realen Gegebenheiten des Standardisierungswesens F. Beseitigung ökonomischer Fehlstellungen G. Verteidigung der Schutzgüter des europäischen Wettbewerbsrechts Kapitel 2: Bedarf einer Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts neben anderen Rechtsinstrumenten? A. Die Regelwerke von Standardisierungsorganisationen I. Dogmatische Einordnung und Wirkungsweise der Regelwerke von Standardisierungsorganisationen Das Fehlen eines europäischen Standardisierungsrechts und die hieraus resultierenden Heterogenitäten Die Bestimmung des auf Standardisierungsorganisationen anwendbaren Rechts am Beispiel des deutschen IPR SSO-Regelwerke und konkretisierende Rechtsgeschäfte als Verträge oder Satzungen Die Bindungswirkung von SSO-Regeln gegenüber Standardisierungsteilnehmern und im Hinblick auf Dritte a) Bindungswirkung gegenüber Standardisierungsteilnehmern b) Begründung von Pflichten gegenüber Dritten c) Die Bindung von Außenstehenden an SSO-Regeln? d) Fazit II. Die Gestaltung von Standardisierungsorganisationen durch die Interessen ihrer Mitglieder III. Die Unsicherheit über die beste Ausgestaltung des Regelwerks Die Offenlegungspflicht Die FRAND-Verpflichtung Die Ex-ante-Festlegung detaillierter Lizenzkonditionen durch den Patentinhaber oder durch die Standardisierungsorganisation und ihre Teilnehmer Ex-ante-Ermittlung von Lizenzkonditionen durch Verhandlungen oder Auktionen IV. Fazit: Teilfunktion von SSO-Regelwerken? Die fehlende Eignung von SSO-Regelwerken als umfassender Lösungsansatz für die standardbezogene Patentnutzung XXVII

24 2. SSO-Regeln als sinnvoller Baustein einer Gesamtlösung B. Eine vorrangige Lösung über das Recht des unlauteren Wettbewerbs? I. Die drohende Verkürzung der Fallgruppe durch eine rein lauterkeitsrechtliche Perspektive II. Die Heterogenität des Lauterkeitsrechts in Europa III. Die Passung des mitgliedstaatlichen Rechtsbestandes auf die standardbezogene Patentnutzung am Beispiel des deutschen UWG Standardbezogene Patentnutzung als unlauteres Wettbewerbsverhalten? Verhältnis der lauterkeitsrechtlichen zur kartellrechtlichen Beurteilung Rechtsfolgenseite Fazit: Allenfalls Teilfunktion des Lauterkeitsrechts in seiner gegenwärtigen Gestalt C. Das Patentrecht in seiner gegenwärtigen Gestalt als umfassender Lösungsansatz für die standardbezogene Patentnutzung? I. In der theoretischen Konzeption neuartiger Patentrechtsinstrumente bereits bewältigte Anforderungen II. In der theoretischen Konzeption noch zu berücksichtigende Anforderungen III. Neuartige Patentrechtsinstrumente als operationelle Lösungen? Heterogenität der europäischen Patentrechte Ausstehende Etablierung in Lehre und Rechtsprechung IV. Fazit: Das Zukunftspotential patentrechtlicher Lösungen D. Fazit: Garantie- und Wächterfunktion des europäischen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung des wettbewerbsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatzes Kapitel 3: Die Behandlung der standardbezogenen Patentnutzung nach dem europäischen Wettbewerbsrecht A. Einordnung und Abgrenzung der Fallgruppe im Hinblick auf den Rechtsbestand des europäischen Wettbewerbsrechts I. Rechtsprechung Zugangsverweigerung zu Immaterialgüterrechten a) Volvo b) Magill c) Tiércé Ladbroke d) IMS Health e) CICRA/Renault f) Microsoft Verweigerung von Waren und Dienstleistungen a) Commercial Solvents XXVIII

25 b) United Brands c) Bronner Missbräuchliche Schutzrechtserlangung AstraZeneca Ausgewählte korrespondierende Entscheidungen der deutschen Rechtsprechung a) Standard-Spundfass b) Orange-Book-Standard II. Mitteilung der Kommission zu den Prioritäten bei der Anwendung von Art. 82 EG auf Fälle des Behinderungsmissbrauchs aus dem Jahre III. Literatur Eingriff in immaterialgüterrechtliche Positionen Die Abgrenzung eines abgeleiteten Marktes Die Einzelbewertung der auf Magill und IMS Health zurückgehenden Kriterien Die Möglichkeit eines Rechtfertigungseinwandes gegenüber Art. 102 AEUV Die Microsoft-Entscheidung a) Unternehmensgeheimnisse als spezifischer Gegenstand der Microsoft-Entscheidung b) Modifizierender Umgang mit den Magill/IMS Health-Kriterien. 407 c) Der incentives balance-approach d) Eigenständiger Test für die Abschottung dynamischer Märkte Der Zwangslizenzmechanismus aus Orange-Book Der Erwerb von Schutzrechten als missbräuchliches Verhalten AstraZeneca IV. Ergebnisse für den weiteren Fortgang der Arbeit Beziehung und Abgrenzung bisheriger Fallgruppen zur standardbezogenen Patentnutzung Schwächen des IMS Health-Tests, dynamischer Wettbewerb und incentives balance-approach Orange-Book auf europäischer Ebene? Weiteres Vorgehen B. Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 101 und Art. 102 AEUV I. Art. 102 AEUV als zentraler sedes materiae der standardbezogenen Patentnutzung Dominierende Einordnung und Verwertbarkeit des bisherigen Rechtsbestandes Verzerrte, Standardisierungsvorteile gefährdende Sichtweise bei Anwendung von Art. 101 AEUV II. Mögliche Anwendungsbereiche für Art. 101 AEUV XXIX

26 1. Wettbewerbsbeschränkendes Kartellpotential jeder Standardsetzung Missbräuchliche Handhabung des Zugangs zur Standardsetzung oder Standardnutzung Missbräuchliche Beeinflussung von Produkt- oder Komplementärmärkten Kollektive standardbezogene Patentnutzung Nachfragekartell C. Die relevanten Märkte I. Sinn einer bestimmten Marktaufteilung II. Marktabgrenzung Eckpunkte für eine typisierende Marktabgrenzung Technologiemarkt kein eigenständiger Standardmarkt Produktmarkt Komplementärmarkt Das Ausreichen potentieller Märkte D. Marktbeherrschende Stellung I. Eckpunkte für eine typisierende Marktmachtanalyse II. Relevante Faktoren im Hinblick auf die standardbezogene Patentnutzung Technologiemarkt a) Gleichlauf der Marktstellung von Standard und integrierter Technologie aa) Übertragbarkeit der bestehenden Grundsätze und Besonderheiten infolge des Standardisierungskontextes bb) Marktanteile XXX cc) Art der konkurrierenden Technologien und ihrer Anbieter, Mehrwert von Standard und geschützter Technologie dd) Marktstellung und Marktverhalten des Patentinhabers sowie der Standardisierungsorganisation ee) Lizenznehmerquote ff) Preisniveau gg) Schutzrecht hh) Netzwerkeffekte, Wechselaufwand, Marktzutrittsschranken 445 ii) Dynamik des betroffenen Marktes jj) Rechtsverbindlichkeit des Standards kk) Bedarf nach einer antezipierenden Betrachtungsweise b) Vorgehen bei möglichem Auseinanderfallen der Marktstellungen von Standard und integrierter Technologie aa) Marktmacht der Technologie vor beziehungsweise ohne Marktmacht des Standards bb) Substituierbarkeit der Technologie ohne Aufgabe der Standardnutzung

27 2. Besonderheiten für die Marktmachtanalyse im Produkt- oder Komplementärmarkt E. Missbrauch I. Die Zweigliedrigkeit einer typischen standardbezogenen Patentnutzung und der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung Die strukturelle Zweigliedrigkeit typischer Verhaltensweisen der standardbezogenen Patentnutzung Das Problem der Rechtzeitigkeit marktbeherrschender Stellung Das Abstellen auf den zweiten Verhaltensteil der standardbezogenen Patentnutzung als de lege lata sachgerechte Lösung a) Irrigkeit einer Nichtanwendung des Art. 102 AEUV b) Tragfähigkeit bisher diskutierter Lösungsansätze c) Möglichkeit des Abstellens auf das zweite Verhaltensglied II. Das Einfordern einer Lizenznahme zu bestimmten Konditionen als Missbrauch Die grundsätzliche Zulässigkeit von Lizenzforderungen Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen unter besonderen Umständen a) Der Begriff der erhöhten Lizenzforderung b) Die Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen nach Nichtoffenlegung eines standardrelevanten Patents aa) Nichtoffenlegung eines standardrelevanten Patents bb) Missbräuchlichkeit (1) Verfälschung der Standardisierungsfunktionen als zentraler Maßstab für die Missbrauchsbewertung (a) Maßgeblichkeit der Standardisierungsfunktionen für den spezifischen Beurteilungskontext (b) Schutz der Standardisierungsfunktionen als Ausprägung der Bewahrung eines dynamischen und leistungsorientierten Wettbewerbsprozesses (c) Fazit (2) Bewertung anhand des entwickelten Maßstabes (a) Gefährdung der Selektionsfunktion (b) Gefährdung der Funktion der Zugangssicherung (c) Gefährdung der Sicherung kollektiven Nutzens (d) Instrumentalisierung von Hoheitsgewalt bei rechtsverbindlichen Standards (3) Bestätigung durch ökonomische Befunde (4) Bestätigung am Maßstab des Leitbilds vom dynamischen Wettbewerb (5) Vereinbarkeit mit dem bisherigen Rechtsbestand des europäischen Wettbewerbsrechts XXXI

28 cc) (a) Bisheriges Vorgehen in Fällen der standardbezogenen Patentnutzung (b) Schutzgüter und Methodik des europäischen Wettbewerbsrechts (c) Relevanz der allgemeinen Kriterien für eine Lieferoder Lizenzverweigerung? (d) Verhältnis zu den bisherigen Literaturaussagen (e) Fazit (6) Relevanz einer SSO-Zugehörigkeit des Patentinhabers? 472 (a) Unabhängigkeit wettbewerbsschädigender Effekte von der Standardisierungsteilnahme des Patentinhabers (b) Fehlende Schutzwürdigkeit des Patentinhabers (c) Umgehungsgefahr (7) Relevanz der Ausgestaltung der jeweiligen SSO- Regeln? (8) Eignung zur Wettbewerbsbeeinträchtigung und Kausalbeziehung der Nichtoffenlegung zur Standardisierungsentscheidung (a) Eignung zur Marktverschließung als Prüfstandard der Kommission (b) Eignung als Prüfstandard für die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (c) Kein Erfordernis des Erfolgswegfalls bei hypothetisch wettbewerbskonformem Verhalten (d) Grenzen der Erkenntnis und das Offenhalten des Wettbewerbs (e) Fazit (9) Missbräuchlichkeit auch der erhöhten Lizenzforderungen eines nachträglichen Patenterwerbers Fazit: Erhöhte Lizenzforderungen nach Nichtoffenlegen des Patents als Ausbeutungsmissbrauch gem. Art. 102 Abs. 1 in Verbindung mit der Wertung des Abs. 2 lit. a) AEUV c) Die Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen nach einem Manipulieren des Standardsetzungsvorganges aa) Formen manipulativen Verhaltens bb) Missbräuchlichkeit am Maßstab einer unverfälschten Standardsetzung unter Berücksichtigung der ökonomischen Befunde und des Leitbilds vom dynamischen Wettbewerb cc) Vereinbarkeit mit dem bisherigen Rechtsbestand des europäischen Wettbewerbsrechts dd) SSO-Zugehörigkeit des Patentinhabers, SSO-Regeln, Dritterwerb des Schutzrechts XXXII

29 ee) Fazit: Erhöhte Lizenzforderungen nach vorsätzlichem Manipulieren des Standardsetzungsvorganges als Ausbeutungsmissbrauch gem. Art. 102 Abs. 1 in Verbindung mit der Wertung des Abs. 2 lit. a) AEUV d) Die Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen nach Zusicherung günstigerer Lizenzkonditionen aa) Relevante Verhaltensformen (1) Erkennbar bindende Zusicherung (2) Nichteinhalten der Zusicherung (3) Inhalt der vorgeschobenen Lizenzierungsbereitschaft bb) Missbräuchlichkeit e) Die Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen nach verdecktem Patentieren eines im Entstehen begriffenen Standards aa) Relevante Verhaltensformen bb) Missbräuchlichkeit f) Generelle Missbräuchlichkeit erhöhter Lizenzforderungen? Missbräuchlichkeit nicht erhöhter Lizenzforderungen unter besonderen Umständen? a) Das Vorliegen nicht erhöhter Lizenzforderungen b) Fehlende Missbräuchlichkeit nicht erhöhter Lizenzkonditionen bei unverfälschtem Standardisierungsvorgang c) Missbräuchlichkeit nicht erhöhter Lizenzforderungen nach vorsätzlichem Verfälschen des Standardsetzungsvorganges? d) Missbräuchlichkeit nicht erhöhter Lizenzforderungen nach unvorsätzlichem Verfälschen des Standardsetzungsvorganges? III. Die vollständige Lizenzverweigerung als Missbrauch Formen einer vollständigen Lizenzverweigerung Nachträgliche vollständige Lizenzverweigerung a) Missbräuchlichkeit am Maßstab des bisherigen Rechtsstandes im europäischen Wettbewerbsrecht aa) Erfüllung der Magill/IMS Health/Microsoft-Kriterien (1) Unerlässlichkeit (2) Verhinderung eines neuen Produkts (3) Ausschaltung des Wettbewerbs (4) Objektive Rechtfertigung incentives balanceapproach bb) Erfüllung der Kommissionskriterien für die Missbräuchlichkeit einer Lieferverweigerung cc) Missbräuchlichkeit auf der Basis wichtiger Literaturauffassungen (1) Ermöglichung von Imitationswettbewerb als Ersatz für Substitutionswettbewerb und incentives balanceapproach XXXIII

30 (2) Zugangsverweigerung auf einem abgeleiteten Markt (3) Weitere Gesichtspunkte b) Missbräuchlichkeit der nachträglichen vollständigen Lizenzverweigerung am Maßstab einer unverfälschten Standardsetzung und eines dynamischen Wettbewerbs c) Fazit und Verhältnis der verschiedenen Kriteriensysteme Anfängliche vollständige Lizenzverweigerung a) Marktmachterfordernis b) Grundsätzlich fehlende Missbräuchlichkeit c) Mögliche Ausnahmen IV. Weitere Missbrauchsformen im Technologie-, Produkt- oder Komplementärmarkt F. Marktverschließung zum Nachteil der Abnehmer und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten G. Objektive Rechtfertigung H. Beweislastfragen J. Rechtsfolgen I. Öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen Grundstruktur einer sachgerechten Rechtsfolgenanordnung für die standardbezogene Patentnutzung Vorgehen gegen den Standard selbst? Pflicht zur Lizenzgewährung Festlegung von Lizenzkonditionen a) FRAND-Lizenz und unentgeltliche FRAND-Lizenz als Grundmodelle b) Zuordnung der Lizenz-Grundmodelle zu verschiedenen Missbrauchstatbeständen c) Die Bestimmung von FRAND-Lizenzgebühren XXXIV aa) FRAND-Bestimmung als Problem der Leitkriterien, der Quantifizierung und des Verfahrens bb) Leitkriterien (1) Zielwert (2) Vergleichende Kriterien (3) Kriterien zum Wertbeitrag der Technologie (4) Kriterium eines hypothetischen Marktprozesses (5) Sonstige Kriterien (6) Alea tantum? cc) Verfahren zur Bestimmung von FRAND-Konditionen (1) Behördliche oder richterliche Festsetzung (2) Festsetzung durch die Standardisierungsorganisation (3) Festsetzung durch SSO-Sondergremien im Zusammenwirken mit der Kommission dd) Aspekte zur Quantifizierung von Lizenzgebühren