Öffentliches Recht XXXX am Erstbearbeitung: Dr. F. Wollenschläger Überarbeitung: PD Dr. Sven Eisenmenger

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1 Probeexamen Öffentliches Recht XXXX am Erstbearbeitung: Dr. F. Wollenschläger Überarbeitung: PD Dr. Sven Eisenmenger Lösungsvorschlag 1 : Der von Eike eingelegte Antrag auf gerichtlichen Eilrechtsschutz gegen die Baueinstellung hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Eilantrags I. Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht ist nur zulässig, wenn der Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache eröffnet ist. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung bestimmt sich dies nach 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es müsste eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen. Streitentscheidende Normen sind hier solche der BayBO (Baueinstellung, Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO). Diese verpflichten bzw. berechtigen auf der einen Seite des von ihnen geregelten Rechtsverhältnisses ausschließlich einen Hoheitsträger als solchen (modifizierte Subjektstheorie) und sind damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt mithin vor; diese ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit (Normen und Beteiligte) auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Schließlich scheidet auch eine abdrängende Sonderzuweisung aus. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Statthafte Antragsart In Betracht kommt ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach 80 Abs. 5 VwGO. Da 123 Abs. 5 VwGO den Vorrang des 80 Abs. 5 VwGO anordnet, ist zunächst zu prüfen, ob ein solcher vorliegend statthaft ist. Ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist einschlägig, wenn die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage begehrt wird, d.h. in Fällen, in denen in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft ist, diese aber keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Die Baueinstellung stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 BayVwVfG dar, der mit einer Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1 VwGO angegriffen werden kann ein Widerspruchsverfahren ist nicht statthaft ( 68 I 2 VwGO i.v.m. Art. 15 II AGVwGO). Da auch die sofortige Vollziehung der Baueinstellung im öffentlichen Interesse angeordnet wurde, hätte eine Anfechtungsklage gemäß 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO ist somit statthaft. III. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Eike muss geltend machen, durch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts in eigenen Rechten verletzt zu sein, 42 Abs. 2 VwGO analog. Diese für die Anfechtungsklage geltende Anforderung ist auch auf das korrespondierende Instrument des Eilrechtsschutzes zu übertragen. 1 Die Klausur entspricht mit Änderungen der Aufgabe 5 der Ersten Juristischen Staatsprüfung im Termin 2007/2. 1

2 Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie darf eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausscheiden. Als Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts könnte E zumindest in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt sein. Bereits deshalb ist er antragsbefugt. Darüber hinaus kommt aber auch eine Beeinträchtigung des Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht. IV. Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz muss ein Hauptsacherechtsbehelf im Übrigen nicht eingelegt sein (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 23. Aufl. 2017, 80 Rn. 139). V. Rechtsschutzbedürfnis 1. Keine Bestandskraft des streitgegenständlichen Verwaltungsakts Der Antrag nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO sieht keine Antragsfrist vor. Jedoch ist der Antrag unzulässig, wenn die Frist für einen Rechtsbehelf in der Hauptsache verstrichen ist, der streitgegenständliche Verwaltungsakt mithin in Bestandskraft erwachsen ist. Dies ist mangels Ablaufs der Klagefrist ( 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) am 12. September 2017 nicht der Fall. 2. Behördliches Aussetzungsverfahren Fraglich ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis entfällt, da Eike keinen vorherigen Antrag gemäß 80 Abs. 4 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei der Behörde gestellt hat. Aus einem Umkehrschluss zu 80 Abs. 6 VwGO folgt, dass im vorliegenden Fall des 80 Abs. 2 S.1 Nr. 4 VwGO vor Antragstellung bei Gericht kein vorheriger Antrag bei der Behörde erforderlich ist. Dies ist auch sachgerecht, da die Behörde vorliegend die sofortige Vollziehung angeordnet und somit die Frage, ob das Aussetzungs- das Vollzugsinteresse überwiegt, bereits zu Lasten des Antragsstellers beantwortet hat. VI. Zuständigkeit des Gerichts Gemäß 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Hier ist das Verwaltungsgericht München nach 45 VwGO sachlich und nach 52 Nr. 1 VwGO i.v.m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO örtlich zuständig. VII. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Eike ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungs- und nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beteiligungsfähigkeit des Freistaats Bayern ergibt sich aus 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Gemäß 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. Art. 16 S. 1 AGVwGO, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 LABV wird der Freistaat Bayern durch einen Vertreter der Ausgangsbehörde vertreten. VIII. Ordnungsgemäße Antragstellung, 81 f. VwGO analog Ferner bedarf es einer ordnungsgemäßen Antragstellung gemäß 81 f. VwGO analog. Hiervon kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sachverhalt ausgegangen werden. Da gemäß 67 Abs. 1 VwGO vor dem Verwaltungsgericht kein Vertretungszwang besteht, konnte Eike den Antrag insbesondere auch ohne Prozessbevollmächtigten persönlich zur Niederschrift beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle stellen, 81 Abs. 1 S. 2 VwGO. Hinweis: Da der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO selbst nicht fristgebunden ist, bedarf es keiner gesonderten Belehrung über die Möglichkeit, nach 80 Abs. 5 VwGO einen Rechtsbehelf einlegen zu können. 2

3 IX. Zwischenergebnis Der Antrag des Eike ist zulässig. B. Begründetheit des Eilantrages Der Eilantrag ist begründet, wenn er gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet ist und die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfüllt sind. Letzteres ist der Fall, wenn sich die Anordnung des Sofortvollzugs bei summarischer Prüfung der vom Antragsteller vorgebrachten Tatsachen und einer möglichst vollständigen Prüfung der Rechtslage als formell rechtswidrig darstellt und/oder wenn die gerichtliche Interessenabwägung ergibt, dass der Sofortvollzug in der Sache nicht geboten ist. I. Richtiger Antragsgegner, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog Richtiger Antragsgegner ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog der Freistaat Bayern als Rechtsträger des Landratsamts, das hier die Ausgangsbescheide als untere Bauaufsichtsbehörde und somit als staatliche Behörde erlassen hat, Art. 53 Abs. 1, 54 Abs Hs BayBO i.v.m. Art. 37 Abs. 1 S. 2 LkrO. II. Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung des Sofortvollzugs 1. Zuständigkeit Für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts ist gemäß 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO regelmäßig diejenige Behörde zuständig, die ihn erlassen hat. Da das Landratsamt als untere Bauaufsichtsbehörde die Baueinstellung angeordnet hat, war sie folglich auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit zuständig. 2. Begründung Nach 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO bedarf die Anordnung des Sofortvollzugs in den Fällen des 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO einer gesonderten schriftlichen Begründung. Die Begründungspflicht hat zum einen den Zweck, der Behörde die besondere Ausnahmesituation zu verdeutlichen, wenn sie abweichend von 80 Abs. 1 VwGO den Suspensiveffekt eines Hauptsacherechtsbehelfs ausschließt. Ferner sollen durch die Begründungspflicht die Betroffenen und das Verwaltungsgericht über die aus Sicht der Behörde maßgeblichen Kriterien informiert werden. Hierzu müssen besondere auf den Einzelfall bezogene Gründe dargelegt werden, inhaltlich bestehen indessen keine erhöhten Anforderungen. Anmerkung: Die Frage, ob die angegebenen Gründe den Sofortvollzug auch inhaltlich tragen, ist nicht im Rahmen der Begründung, sondern im Rahmen der originären gerichtlichen Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Das Landratsamt hat die Vollzugsanordnung damit begründet, dass andernfalls vor einer behördlichen Entscheidung über die Zulässigkeit des Bauvorhabens längst vollendete Tatsachen geschaffen würden. Damit ist dem Einzelfall hinreichend Rechnung getragen. Hinweis: Hier wäre eine gegenteilige Auffassung mit dem Argument, dass aufgrund des Suspensiveffektes regelmäßig die Schaffung vollendeter Tatsachen droht, gut vertretbar. 3. Anhörung Fraglich ist, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eine Anhörung gemäß Art. 28 BayVwVfG erfordert. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei der Anordnung des Sofortvollzugs um einen Verwaltungsakt i.s.d. Art. 35 BayVwVfG gehandelt und kein Ausnahmetatbestand nach Art. 28 Abs. 2 oder Abs. 3 BayVwVfG eingegriffen hätte. Insbesondere die Frage nach der VA-Qualität der Anordnung des Sofortvollzugs ist umstritten, wird aber ganz überwie- 3

4 gend verneint. Sie bedarf hier keiner Erörterung, weil beide Auffassungen zum selben Ergebnis führen: Verneint man die VA-Qualität der Anordnung, greift schon das Anhörungserfordernis des Art. 28 VwVfG nicht ein. Bejaht man sie, muss diese Entscheidung dann konsequenterweise auch für die Anwendbarkeit des Art. 45 BayVwVfG gelten, so dass ein rechtswidriges Fehlen einer Anhörung spätestens durch die Anhörung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens geheilt wird (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG). III. Gerichtliche Interessenabwägung Im Rahmen der Begründetheitsprüfung nimmt das Gericht eine umfassende originäre Interessenabwägung vor, bei der es ermittelt, ob das private Interesse des Eike, vorläufig von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, gegenüber dem behördlichen Interesse am Sofortvollzug der Baueinstellung überwiegt. Vorrangig kommt es hierbei auf die Erfolgsaussichten des hier noch einzulegenden Hauptsacherechtsbehelfs an. Denn lässt sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage feststellen, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt und der Hauptsacherechtsbehelf daher voraussichtlich Erfolg haben wird, kann in der Regel kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt kann der Antragssteller regelmäßig kein schutzwürdiges privates Interesse daran haben, vom Vollzug eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsakts vorläufig verschont zu werden. Soweit aufgrund der summarischen Prüfung die Erfolgsaussichten nicht eindeutig beurteilt werden können, findet im Eilrechtsschutzverfahren eine reine gerichtliche Interessenabwägung statt, bei der das Gewicht der betroffenen Rechtsgüter und die Schwere der möglichen Beeinträchtigung zu beurteilen sind, gegebenenfalls gewichtet nach der Erfolgswahrscheinlichkeit in der Hauptsache. Der Hauptsacherechtsbehelf vorliegend eine Anfechtungsklage hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. 1. Zulässigkeit Eine Anfechtungsklage gemäß 42 Abs Alt. VwGO kann hier noch in zulässiger Weise eingelegt werden, insbesondere ist die Klagefrist des 74 Abs. 1 S. 2 VwGO noch nicht abgelaufen und ein Vorverfahren entbehrlich ( 68 I 2 VwGO i.v.m. Art. 15 II AGVwGO). 2. Begründetheit der Anfechtungsklage in der Hauptsache Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist ( 78 Abs. 1 S. 1 VwGO) und soweit die Baueinstellungsanordnung rechtswidrig ist und den Eike in seinen Rechten verletzt ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). a) Passivlegitimation Richtiger Beklagter i.s.d. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Freistaat Bayern als Rechtsträger des Landratsamtes, das als Kreisverwaltungsbehörde untere Bauaufsichtsbehörde ist und in dieser Funktion Staatsaufgaben wahrnimmt (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 LKrO, 53 Abs. 1, 54 Abs Hs BayBO). b) Rechtmäßigkeit der Baueinstellung Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme hängt davon ab, ob sie sich auf eine wirksame Rechtsgrundlage stützen lässt und auch im Übrigen den formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen genügt. aa) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage kommt Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO in Betracht, nach dem die Baubehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften errichtet, geändert, abgebrochen oder beseitigt werden. 4

5 bb) Formelle Rechtmäßigkeit (1) Zuständigkeit Gemäß Art. 75 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 1 S. 2 BayBO ist die untere Bauaufsichtsbehörde für die Baueinstellung sachlich zuständig. Da es sich bei Gerolsried und zu dessen Gemeindegebiet gehört Wörnshausen um eine kreisangehörige Gemeinde handelt, ist dies vorliegend das Landratsamt als Staatsbehörde, vgl. Art. 53 Abs. 1 S. 1, 54 Abs. 1 BayBO i.v.m. Art 37 Abs. 1 S. 2 LKrO. Es ist davon auszugehen, dass das gemäß Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG örtlich zuständige Landratsamt gehandelt hat. Zuletzt hat auch der Baukontrolleur als gemäß Art. 37 Abs. 4 LKrO funktional zuständiger Mitarbeiter des Landratsamts gehandelt. (2) Anhörung Grundsätzlich hat gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG vor dem Erlass eines Verwaltungsakts eine Anhörung des Betroffenen zu erfolgen. Eine solche war vorliegend gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG entbehrlich. Hinweis: Eine andere Sichtweise ist hier vertretbar. Dann wären aber die Heilungsmöglichkeit durch Nachholung der Anhörung bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG und die Unbeachtlichkeitsregelung des Art. 46 BayVwVfG zu berücksichtigen. (3) Bekanntgabeart Ferner konnte hier der Bescheid gem. Art. 41 Abs. 3 VwVfG ivm Art. 1 Abs. 5 bayvwzvg auf behördliche Anordnung hin zugestellt werden. (4) Zwischenergebnis Die Baueinstellung ist formell rechtmäßig ergangen. cc) Materielle Rechtmäßigkeit Die Baueinstellung ist materiell rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO erfüllt sind, die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, die Störerauswahl ordnungsgemäß erfolgt und die Maßnahme auch verhältnismäßig ist. (1) Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO setzt tatbestandlich voraus, dass Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. (a) Anlage Anlagen i.s.d. BayBO sind gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BayBO unter anderem bauliche Anlagen, zu denen auch Gebäude zählen, Art. 2 Abs. 2 BayBO. Eine Anlage liegt somit vor. (b) Errichtung, Änderung oder Beseitigung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften Ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften liegt vor, wenn die Anlage formell oder materiell baurechtswidrig ist. Bei der Baueinstellung genügt bereits die formelle Illegalität, da mit dieser gerade die formellen Anforderungen des Baurechts (Genehmigungspflicht) abgesichert werden sollen. Der Baubeginn ohne zuvor erteilte Baugenehmigung ist sogar explizit als Beispielsfall in Art. 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 i.v.m. Art. 68 Abs. 5 Nr. 1 BayBO erwähnt. In Betracht kommen Verstöße gegen Art. 57 Abs. 5 S. 2 BayBO und Art. 55 BayBO. Im Übrigen sollte lt. Bearbeitervermerk auch die Genehmigungsfähigkeit nicht geprüft werden. 5

6 (aa) Verstoß gegen Art. 57 Abs. 5 S. 2 BayBO Hinweis: Art. 57 BayBO ist grundsätzlich inzident bei der Frage zu prüfen, ob ein Vorhaben gemäß Art. 55 BayBO genehmigungspflichtig ist. Da es hier aber um die Frage geht, ob Eike gegen eine anlagenbezogene Vorschrift verstoßen hat und Art 57 Abs. 5 S. 2 BayBO gegenüber Art. 55 eine gesonderte Rechtsfolge auslöst (Anzeigepflicht statt Durchführung eines Genehmigungsverfahrens), können die beiden Vorschriften hier getrennt voneinander geprüft werden. Fraglich ist, ob Eike gegen Art. 57 Abs. 5 S. 2 BayBO verstoßen hat, weil er die nachträglich angeordneten Baumaßnahmen nicht angezeigt hat. Grundsätzlich muss die Absicht, eine Anlage zu beseitigen, der Baubehörde und der Gemeinde gegenüber mindestens einen Monat vor Beginn der Arbeiten angezeigt werden. Eine Ausnahme hiervon gilt gemäß Art. 57 Abs. 5 S. 1 BayBO für gänzlich verfahrensfreie Beseitigungen, die hier vorliegt (Nr. 2; freistehendes Gebäude der Gebäudeklasse 1). Allerdings: Ob eine Anzeigepflicht bestand, hängt entscheidend davon ab, ob überhaupt eine Beseitigung im Sinne des Art. 57 Abs. 5 BayBO vorliegt. Während die Vorgängernorm des Art. 65 BayBO a.f. die vollständige Beseitigung der Anlage voraussetzte, genügt heute die bloße Beseitigung. Im Umkehrschluss ließe sich somit annehmen, dass eine Teilbeseitigung bereits ausreicht, um die Anzeigepflicht auszulösen. Andererseits ging es dem Gesetzgeber bei dieser Änderung in erster Linie um eine Vereinfachung der Rechtslage. Zudem hätte er die Möglichkeit gehabt, eine entsprechende Klarstellung im Gesetz vorzunehmen. Deshalb erscheint es vom Wortlaut Beseitigung einer Anlage her überzeugender, die Anzeigepflicht nur im Falle einer vollständigen Beseitigung anzunehmen. Da Eike auch nach Kenntnis vom maroden Zustand des Gebäudes die Baufirma lediglich beauftragte, das schadhafte Mauerwerk soweit erforderlich abzubrechen und originalgetreu wieder aufzubauen, kann nicht von einer Beseitigung im Sinne der Vorschrift gesprochen werden. Eine Anzeigepflicht lag daher nicht vor. (bb) Verstoß gegen Art. 55 Abs. 1 BayBO Weiterhin kommt ein Verstoß gegen Art. 55 Abs. 1 BayBO in Betracht, da Eike die Baufirma beauftragt hat, über die zunächst beabsichtigten Maßnahmen hinaus auch das schadhafte Mauerwerk abzubrechen und originalgetreu wieder aufzubauen, ohne hierfür eine Baugenehmigung beantragt zu haben. Ein Verstoß läge demnach vor, wenn der teilweise Abbruch des Gebäudes mit anschließender Wiedererrichtung genehmigungspflichtig ist. Genehmigungspflichtig ist gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen, soweit die Art. 56 bis 58, 72 und 73 der Bayerischen Bauordnung nichts anderes regeln. Bei dem Gebäude handelt es sich um eine bauliche Anlage i.s.d. Art. 2 Abs. 2 BayBO. Weiterhin liegt auch eine Änderung vor, da hierunter bereits der teilweise Abbruch einer Anlage fällt. Dies ergibt sich im Umkehrschluss zu den obigen Ausführungen zu Art. 57 Abs. 5 Bay- BO, der lediglich bei der vollständigen Beseitigung einschlägig ist. Der teilweise Abbruch des schadhaften Mauer zum einen und außerdem der originalgetreue Wiederaufbau zum anderen sind jeweils als Änderungen einzustufen und daher grundsätzlich genehmigungspflichtig [Vertretbar ist es auch, Teilabbruch und Wiederaufbau als einheitlichen Vorgang und damit als eine Änderung zu betrachten. Vertretbar wäre es auch noch, den Abbruch als Änderung und die Wiedererrichtung als Errichtung zu klassifizieren.] Das Vorhaben könnte aber ausnahmsweise genehmigungsfrei sein, wenn es sich um bloße Instandhaltungsarbeiten im Sinne des Art. 57 Abs. 6 BayBO handeln würde. Unter Instandhaltungsarbeiten versteht man Arbeiten, die dazu dienen, die Gebrauchsfähigkeit und den Wert von baulichen Anlagen und Einrichtungen unter Belassung von Konstruktion und äußerer Gestalt zu erhalten. Darunter fallen in erster Linie Reparatur- und Ausbesserungsarbeiten, wobei der bisherige Zustand im Wesentlichen unverändert bleiben muss. Diese Grenze wird 6

7 jedoch überschritten, wenn eine Anlage vollständig erneuert wird oder wenn in die Substanz eines Gebäudes beispielsweise durch das Auswechseln wesentlicher Bauteile eingegriffen wird oder das ganze Gebäude derart ausgekernt wird, dass dies einer Neuerrichtung gleichkommt. Während die ursprünglich geplanten Bauarbeiten wohl noch Instandhaltungsarbeiten darstellen und daher genehmigungsfrei sind, kann dies für den Teilabbruch des schadhaften Mauerwerks bis auf die Fundamente und den originalgetreuen Wiederaufbau nicht mehr aufgenommen werden. Da hier durch das Auswechseln wesentlicher Bauteile in die Substanz des Gebäudes eingegriffen wird, ist die Grenze genehmigungsfreier Instandhaltungsarbeiten überschritten. Das Bauvorhaben ist somit grundsätzlich genehmigungspflichtig. Des Weiteren scheidet wegen des Wiederaufbaus eine verfahrensfreie Beseitigung nach Art. 57 Abs. 5 S. 1 BayBO aus. Ebenso wenig liegt eine verfahrensfreie Änderung tragender Bauteile innerhalb von Wohngebäuden gemäß Art. 57 Abs. 1 Nr. 11 lit. b BayBO vor. Denn diese setzt den Erhalt des betreffenden Bauteils voraus, wovon bei einem Ersetzen oder Austausch keine Rede sein kann; zudem ist hier das Gebäude insgesamt betroffen (a.a. mit guter Begründung vertretbar). Aufgrund der Gebäudegröße liegen schließlich die Voraussetzungen des Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 lit. a nicht vor. Mithin liegen keine der in Art. 56 bis 58, 72 und 73 BayBO genannten Ausnahmen von der Genehmigungspflicht vor und hätte Eike für das Vorhaben eine Baugenehmigung einholen müssen. Da er dies nicht vor Beginn der Abbrucharbeiten getan hat, widersprechen diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Folglich liegen die Voraussetzungen des Art. 75 BayBO für eine Baueinstellung vor. (2) Störerauswahl und ordnungsgemäße Ermessensbetätigung Als Bauherr und Eigentümer ist Eike richtiger Adressat der Baueinstellungsanordnung. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. (3) Verhältnismäßigkeit Zu prüfen ist weiterhin, ob die Baueinstellung verhältnismäßig ist. Dem stünde zunächst selbst die evtl. materielle Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens nicht entgegen, da Art. 75 Bay- BO gerade auch ein Mittel gegen formelle Rechtsverstöße darstellt. Auch in zeitlicher Hinsicht ist die Baueinstellungsanordnung nicht mangels einer vorgenommenen Befristung unverhältnismäßig, da sie grundsätzlich nur bis zur Beendigung des formell rechtswidrigen Zustands also bis zur Erteilung der Baugenehmigung wirkt, vgl. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG a.e. Die Maßnahme ist im Übrigen geeignet, erforderlich und angemessen hier müssen die Bearbeiter entsprechend mit dem Sachverhalt arbeiten. dd) Zwischenergebnis Die Anfechtungsklage in der Hauptsache wäre nach summarischer Prüfung unbegründet, da die Baueinstellung formell und materiell rechtmäßig ist. 3. Ergebnis der Interessenabwägung Da ein Hauptsacherechtsbehelf keinen Erfolg verspricht, fällt vorliegend auch die Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Sofortvollzugsinteresse der Baubehörde und dem Privatinteresse des Eike, von Vollzugsmaßnahmen vorerst verschont zu werden, zu Lasten des Eike aus. Andernfalls würden vor behördlicher Prüfung vollendete Tatsachen geschaffen, die sich nachträglich nicht mehr beheben lassen würden. C. Ergebnis Der Antrag des Eike auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat keine Aussicht auf Erfolg, da er zwar zulässig, aber unbegründet ist. 7