Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften

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Leopold Keller
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1 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane bei Kapitalgesellschaften Von Bernd Groß Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 13 II. Rechtlicher Hintergrund und Anwendungsbereich Rechtlicher Hintergrund 21 a) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Organbestellung 21 aa) Wirksame Bestellung des GmbH-Geschäftsführers 21 bb) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen einer wirksamen Vorstandsbestellung 24 b) Faktische Verhältnisse im deutschen Recht 26 aa) Faktische bzw. fehlerhafte Gesellschaft 26 bb) Faktische Vertragsverhältnisse 29 cc) Faktische Betrachtungsweise im Steuerrecht 30 c) Die Problematik der faktischen Organe Anwendungsbereich 34 a) Nichtiger Bestellungsakt 36 b) Nichtige Gesellschaft 37 c) Unterbliebener Bestellungsakt 38 III. Begründungsansätze für die Strafbarkeit faktischer Organe in Rechtsprechung und Literatur Die Entwicklung der Rechtsprechung 42 a) Entscheidungen des Reichsgerichts 42 aa) RGSt 16, bb) RGSt43, cc) RGSt64,81 44 dd) RG, JW 1934, ee) Zusammenfassung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu faktischen Gesellschaftsorganen 45 b) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs 45 aa) BGHSt3,32 45 bb) BGHSt21, cc) BGHSt31, dd) BGH, SiV 1984, ee) BGHSt46,62 50 ff) BGH, NStZ 2002, c) Zusammenfassende Auswertung der Rechtsprechung Begründungen für und gegen die Strafbarkeit faktischer Organe" in der Literatur 57 a) Faktische Betrachtungsweise 57 b) Garantentheorien 59

3 10 Inhaltsverzeichnis aa) Garamenstellung faktischer Organe aufgrund der tatsächlichen Herrschaft über das Unternehmen 60 bb) Organverantwortlichkeit kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführerstellung 61 c) Rechtsmissbrauch als Begründung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit 62 d) Autoren, die die Einbeziehung faktischer Geschäftsführer in die Strafbarkeit ablehnen 63 aa) Bestellung zum Gesellschaftsorgan durch konkludentes Verhalten 63 bb) Konsequente Ablehnung der Einbeziehung faktischer Organe in die Strafbarkeit 66 (1) Verstoß gegen das Analogieverbot 67 (2) Die Regelung des 14 Abs. 3 StGB als Grenze der Einbeziehung faktischer Organe 70 (3) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz als Argument gegen die Anwendung von Strafnormen auf faktische Organe" 71 IV. Beurteilung der einzelnen Argumente und eigener Lösungsansatz Das Analogieverbot als Argument gegen die Strafbarkeit faktischer Organe a) Sinn und Zweck der Norm als Grenze des strafrechtlichen Analogieverbots 75 b) Wortlaut als Grenze des Analogieverbotes 81 c) Eigene Stellungnahme 82 d) Geltungsbereich des Analogieverbotes 85 e) Möglichkeit der Strafbarkeitserweiterung durch zivilrechtliche Analogie Sperrwirkung des 14 Abs. 3 StGB 87 a) Wirkung des 14 Abs. 3 StGB 88 b) Auswirkung auf die Sondertatbestände 89 c) Ergebnis zur Reichweite des 14 Abs. 3 StGB Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Lösungsansätze 91 a) Faktische Betrachtungsweise 91 b) Garantentheorien 93 c) Rechtsmissbrauch als Begründung für die Erweiterung des Normadressatenkreises 96 aa) Der Rechtsmissbrauch im deutschen Recht 97 bb) Faktische Organe als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs 98 cc) Übertragbarkeit des Rechtsmissbrauchsgedankens auf das Strafrecht. 99 (1) Einschränkungendes Notwehrrechts 101 (2) Actio libera in causa 104 (3) Rechtsmissbrauch im Umweltstrafrecht 106 dd) Zusammenfassung zum Rechtsmissbrauch 107 d) Faktische Geschäftsführung ablehnende Autoren 108 e) Argumente gegen die Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer aus der Konzeption des GmbHG 112 aa) 82 Abs. 1 Nr.5 GmbHG 112 bb) 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG Eigener Lösungsansatz 114 a) Allgemeines zu den Auslegungsmethoden 117 aa) Grammatische Auslegung 117

4 Inhaltsverzeichnis 11 bb) Ideologische Auslegung 118 (1) Subjektive Theorie zur Ermittlung des Sinnes und Zwecks einer Norm 118 (2) Objektive Theorie zur Ermittlung von Sinn und Zweck einer Norm 118 (3) Stellungnahme 119 cc) Anwendung auf faktische Organe 119 (1) Auslegung des Begriffs Geschäftsführer" 120 (2) Auslegung des Vorstandsbegriffes 122 dd) Weiterführende Auslegung des Geschäftsführerbegriffs 123 V. Der Begriff des faktischen Geschäftsführers Herleitung von Kriterien faktischer Geschäftsführung 127 a) Wege zur Herleitung von Kriterien für faktische Geschäftsführer 128 b) Auswirkungen auf den Geschäftsführerbegriff 130 aa) Vertrag als Grundlage der Strafbarkeit faktischer Geschäftsführer 132 bb) Zuständigkeit für den Abschluss von Anstellungsverträgen 133 c) Umsetzung in der Praxis Objektive Kriterien zur Bestimmung faktischer Geschäftsführung 136 a) Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben/ Überragende Stellung in der Gesellschaft 137 aa) Geschäftsführungsaufgaben 137 (1) Bestimmung der Unternehmenspolitik 139 (2) Unternehmensorganisation 140 (3) Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern und Ausstellen der Zeugnisse 141 (4) Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der Gesellschaft einschließlich der Vereinbarung von Vertrags- und Zahlungsmodalitäten 142 (5) Entscheidung über Steuerangelegenheiten 143 (6) Verhandlungen mit Kreditgebern 144 (7) Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung 145 (8) Höhe des Gehaltes 146 (9) Völlige Identifikation mit dem Unternehmen 146 (10)Zusammenfassung Geschäftsführertätigkeit 147 bb) Mitgeschäftsführung/Überragende Stellung 149 (1) Faktische Geschäftsführung nur bei überwiegender Stellung 150 (2) Nebeneinander von bestelltem und faktischem Geschäftsführer b) Handeln mit Außenwirkung 152 c) Dauer des Organhandelns 153 d) Zusammenfassung 154 VI. Übertragung der Untersuchungsergebnisse auf die in Betracht kommenden Nonnen Allgemeines zu Insolvenzstraftaten 156 a) Begriffsbestimmung 156 b) Krisenmerkmale Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers nach 266 a StGB 159 a) Der faktische Geschäftsführer als Adressat des 266 a StGB 159

5 12 Inhaltsverzeichnis b) Lösung über 14 Abs. 2 StGB 160 c) Ergebnis Die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers gemäß 841 Nr. 2 i.v. m. 641 GmbHG 163 a) Adressat/Begriff des Geschäftsführers 164 b) Fehlende Befugnis zur Antragstellung 164 aa) Insolvenzantragsrecht verneinende Ansichten 165 bb) Insolvenzantragpflicht des faktischen Geschäftsführers 165 cc) Lösungsansatz von K. Schmidt 166 dd) Eigene Stellungnahme 166 c) Ergebnis 167 VII. Auswirkung der bisherigen Untersuchung auf verschiedene Personenkreise Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, die auf die Geschäftsführung intensiven Einfluss nehmen Geschäftspartner und Unternehmensberater Einseitige Usurpation der Geschäftsführung/ Notwendigkeit des Einverständnisses der Gesellschafter 170 VIII. Die Strafbarkeit des institutionellen Organs, das tatsächlich kaum oder überhaupt keine Organaufgaben wahrnimmt (Strohmann) Der Strohmann als Adressat der Strafnormen Straffreiheit des Strohmannes Würdigung der Argumente/Ergebnis 175 IX. Zusammenfassung in Thesen 178 Literaturverzeichnis 182 Sachwortverzeichnis 191

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