Tenor. FG München, Urteil v K 2037/10. Titel: Normenketten: 69 AO 34 AO 191 Abs 1 AO 15 Abs 1 UStG Abs 1a UStG AO

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1 FG München, Urteil v K 2037/10 Titel: (Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Verspätungszuschlag, für Umsatzsteuerschulden bei fehlendem Fiskus-Schaden und aufgrund fehlender anteiliger Schuldentilgung bei Veräußerung sicherungsübereigneten Anlagevermögens) Normenketten: 69 AO 34 AO 191 Abs 1 AO 15 Abs 1 UStG Abs 1a UStG AO Orientierungsätze: 1. Der GmbH-Geschäftsführer haftet nicht für die gegenüber der GmbH festgesetzten Verspätungszuschläge, wenn das FA Feststellungen über eine Pflichtverletzung, die zur Festsetzung dieser Nebenleistungen geführt haben, erst im finanzgerichtlichen Verfahren, nicht jedoch im Haftungsbescheid oder in der Einspruchsentscheidung getroffen hat. Die bei der Nichtentrichtung von Steuerschulden begangene schuldhafte Pflichtverletzung wirkt sich nicht auf die Haftung für die Festsetzung von Verspätungszuschlägen aus. 2. Der für die Haftung nach 69 AO maßgebliche Schaden des Fiskus bemisst sich allein nach dem Umfang der tatsächlichen Erfüllung der Steuerschuld, zu deren rechtzeitiger Begleichung der zur Haftung Herangezogene verpflichtet war. Damit verfängt der Einwand, dass dem Fiskus im Ergebnis durch den unberechtigten Vorsteuerabzug aus dem Erwerb von Anlagevermögen im Rahmen einer Geschäftsveräußerung nach 1 Abs. 1a UStG kein Umsatzsteuer-Schaden entstanden ist, weil der Leistende die Berichtigung der --zu Unrecht-- ausgewiesenen Umsatzsteuer letztlich nicht geltend machen konnte, nicht. 3. Ein die Steuerschulden der GmbH nicht tilgender Geschäftsführer verletzt seine Pflichten gem. 69 AO haftungsbegründend, wenn er die Erlöse aus der Veräußerung von sicherungsübereigneten Anlagevermögen der GmbH nicht zumindest zur anteiligen Tilgung der Steuerschulden verwendet. 4. Das anschließende Nichtzulassungsbeschwerde-Verfahren beim BFH wurde nach Rücknahme eingestellt (BFH-Beschluss vom Az. VII B 235/12, nicht dokumentiert). Schlagworte: Anlagevermögen, Geschäftsführer, Geschäftsführerhaftung, Geschäftsveräußerung, Gesellschaft mbh, Grundsatz der anteiligen Tilgung, Haftung, Haftungsinanspruchnahme, Pflicht, Pflichtverletzung, Sicher, Sicherung, Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung, Tilgung, Veräußerung, Verbindlichkeit, Verkauf, Verspätungszuschlag, Vertreterhaftung, Vorsteuerabzug Fundstelle: BeckRS 2013, Tenor 1. Unter Änderung des Haftungsbescheids vom 21. Juli 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Mai 2010 wird die Haftungssumme auf ,29 herabgesetzt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Streitig ist, ob der Kläger zu Recht für Steuerschulden der Firma P GmbH (GmbH) in Haftung genommen worden ist. 2 Die GmbH wurde mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 2002 gegründet, Unternehmensgegenstand war der Handel mit Metallen sowie die Metallveredelung, -verarbeitung und -wiederaufbereitung. Mit Gesellschafterbeschluss ebenfalls vom 17. Dezember 2002 wurde der Kläger zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH bestellt. Gesellschafter der GmbH waren je zur Hälfte L und die Firma V Grundstücks- und VermögensverwaltungsAG (AG), die ebenfalls vom Kläger als Generalbevollmächtigten vertreten wurde. 3 In den Jahren 2002 bis 2004 hatte die GmbH von der AG deren Anlagevermögen erworben. Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Vorsteuerabzug wurde vom FA nach Durchführung einer Umsatzsteuer- Sonderprüfung nicht zugelassen, da der Erwerb des Anlagevermögens als nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen bewertet wurde (vgl. Bericht vom 3. August 2005 und Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2004 jeweils vom 22. August 2005). Die dagegen gerichtete Klage vor dem Finanzgericht München hatte keinen Erfolg, sie wurde mit Urteil vom 19. Februar 2009 als unbegründet zurückgewiesen (Az: 14 K 4924/06). Die Beschwerde der GmbH wegen Nichtzulassung der Revision gegen dieses Urteil wurde vom Bundesfinanzhof (BFH) mit Beschluss vom 16. November 2009 als unbegründet zurückgewiesen. 4 Die AG wurde 2006 im Handelsregister gelöscht. Der Betrieb der GmbH wurde im September 2005 eingestellt und das Gewerbe zum 23. Januar 2006 abgemeldet. Der Löschung der GmbH im Handelsregister wurde durch den Kläger am 27. November 2007 widersprochen, da die Firma wegen bestehender Forderungen gegen das Finanzamt (FA) und verschiedene andere Schuldner nicht vermögenslos sei. 5 Vollstreckungsmaßnahmen des FA im Zusammenhang mit offenen Steuerschulden der GmbH blieben erfolglos. Am 20. November 2006 stellte das FA einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH, da eine am 8. November 2005 bei der ABC-Bank angebrachte Pfändungs- und Einziehungsverfügung sowie eine Zahlungssaufforderung des Vollziehungsbeamten vom 3. November 2006 erfolglos geblieben und seit 1. Juni 2006 keine Zahlungen mehr erfolgt seien. Mit Beschluss des Amtsgerichts F vom 12. April 2007 wurde der Antrag als unzulässig abgewiesen. Aus dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 27. Februar 2007 ergab sich, dass die GmbH zahlungsunfähig und überschuldet sei. Verbindlichkeiten bestünden ausschließlich gegenüber dem FA. 6 Nach vorheriger Ankündigung und Anhörung nahm das FA den Kläger mit Bescheid vom 21. Juli 2008 für Umsatzsteuer 2002 bis 2006, Säumniszuschläge zur Lohnsteuer, Umsatzsteuer, Körperschaftssteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchenlohnsteuer, Verspätungszuschläge sowie Zwangsgeld in Gesamthöhe von ,01 in Haftung, da er seine Pflicht zur Entrichtung der festgesetzten Steuern als gesetzlicher Vertreter der GmbH nicht erfüllt habe. 7 Das dagegen gerichtete Einspruchsverfahren hatte überwiegend keinen Erfolg. Mit Entscheidung vom 14. Mai 2010 wurde der Haftungsbescheid hinsichtlich des Zwangsgelds aufgehoben und die Haftungsschuld auf ,01 herabgesetzt. Im Übrigen wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen.

3 8 Mit seiner dagegen gerichteten Klage bringt der Kläger im Wesentlichen vor, dass ihn das FA zu Unrecht in Haftung genommen habe. Die GmbH habe ausweislich der Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 2004 und 2005 bereits zum Ende des Geschäftsjahres 2004 nicht mehr über die erforderlichen liquiden Mittel verfügt, um die fälligen Steuerforderungen zu begleichen. Dies ergebe sich auch aus der erfolglosen Pfändung des Kontos bei der ABC-Bank vom 8. November Eine Verbesserung der Liquiditätssituation sei nicht eingetreten. Ein haftungsbegründender Pflichtverstoß des Klägers liege daher nicht vor. 9 Zu Unrecht gehe das FA davon aus, dass die GmbH durch die Veräußerung der zunächst vorhandenen Vermögensgegenstände zumindest eine anteilige Tilgung der offenen Steuerverbindlichkeiten hätte vornehmen können. Zwar sei gegen Ende des Jahres 2004 sowie in der zweiten Hälfte des Jahres 2005 der vorhandene Bestand an technischen Anlagen und Maschinen mit einem Buchwert von von der GmbH veräußert worden, gleichwohl habe der Kläger aufgrund der an den technischen Anlagen und Maschinen bestehenden Kreditsicherheiten von Drittgläubigern, insbesondere der Firma ABC Limited (Limited), keine Tilgung vornehmen können. Der Erlös aus dem Verkauf eines Staplers an die Firma Ö in Österreich mit Rechnung vom 22. September 2004 über netto sei zur Begleichung von Verbindlichkeiten aus der laufenden Geschäftstätigkeit der GmbH verwendet worden. Der Fiskus sei insoweit jedoch nicht benachteiligt worden, da nahezu alle im Wege der Haftung geltend gemachten Steuerverbindlichkeiten im September 2004 noch nicht zur Zahlung fällig gewesen seien. 10 Soweit in dem Entwurf des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2005 noch Forderungen über sowie sonstige Vermögensgegenstände von ausgewiesen seien, handle es sich offensichtlich um die Forderungen aus den Verkäufen des Anlagevermögens unter Abtretung des Kaufpreises an die Limited bzw. um Mietkautionen, die im Zeitraum nach 2005 mit offenen Mietverbindlichkeiten der GmbH verrechnet worden seien. 11 Im Übrigen habe der Kläger insbesondere im Zeitraum der Haftungsanfrage des FA vom 11. Februar 2008 bis zum Ergehen des Haftungsbescheids vom 21. Juli 2008 unter einer schweren depressiven Erkrankung gelitten. Ihm könne daher kein Verschulden vorgeworfen werden. 12 Der Kläger beantragt, den Haftungsbescheid vom 21. Juli 2008 und die Einspruchsentscheidung vom 14. Mai 2010 aufzuheben. 13 Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. 14 Zur Begründung verweist es im Wesentlichen auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt es vor, dass der Kläger zu 100 % Anteilseigener und Generalbevollmächtigter der AG gewesen sei, die ihrerseits 50 % der Anteile der GmbH gehalten habe. Auch die Anteile der Limited seien zu 100 % vom Kläger gehalten worden, der gleichzeitig als Director bestellt war. Die Limited sei am 12. Mai 2009 aus dem englischen Handelsregister gelöscht worden. Auch aus den im finanzgerichtlichen Verfahren nachgereichten vorläufigen Bilanzen für die Jahre 2004 und 2005 ließen sich keine exakten Zahlungsflüsse entnehmen. Die Ermittlung einer anteiligen Haftungsquote sei daher nach wie vor nicht möglich. Da sich auch aus dem Insolvenzgutachten ergebe, dass der einzige Gläubiger der GmbH das FA sei, sei die Schätzung der Haftungsquote mit 100 % ermessensgerecht. 15 Nach Aktenlage sei davon auszugehen, dass bis zum Zeitpunkt des Gutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 27. Februar 2007 noch keine endgültige Zahlungsunfähigkeit bestanden habe. Bei einem früheren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wäre der Kläger als gesetzlicher Vertreter der GmbH selbst

4 dazu verpflichtet gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen, vielmehr habe er sich jedoch dagegen gewehrt und noch im Widerspruch gegen die Amtslöschung am 27. November 2007 vorgetragen, dass nach wie vor Forderungen gegen das FA und andere Schuldner vorhanden seien. 16 Durch die Stellung des Insolvenzantrages habe das FA versucht, eine Klärung der Vermögenssituation der GmbH herbeizuführen. Erst die Erstellung des Insolvenzgutachtens vom 27. Februar 2007 habe letzte Zweifel an der Liquidität der GmbH ausgeräumt. Hinsichtlich der bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Steuerrückstände sei der Kläger daher zu Recht in Haftung genommen worden. 17 Im Übrigen hafte der Kläger als gesetzlicher Vertreter auch für die gegenüber der GmbH festgesetzten Verspätungszuschläge, da er die Umsatzsteuervoranmeldungen der GmbH nicht rechtzeitig abgegeben habe und Entschuldigungsgründe für die verspätete Abgabe nicht vorlägen. Auch die mit Bescheiden jeweils vom 22. August 2005 festgesetzten Zinsen zur Umsatzsteuer 2002 und 2003 seien zu Recht in die Haftungssumme mit einbezogen worden. Der Kläger müsse es als Haftungsschuldner gegen sich gelten lassen, dass die Umsatzsteuern 2002 und 2003 nebst Zinsen bestandskräftig festgesetzt worden seien. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Finanzamts-Akten, die im Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe 19 II. Die Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet, da der Kläger nicht für die ab November 2006 fällig gewordenen Steuerschulden der GmbH sowie für die gegen die GmbH festgesetzten Verspätungszuschläge haftet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet, weil das FA den Kläger dem Grunde und der Höhe nach zu Recht für Steuerschulden der GmbH in Haftung genommen hat. 20 Gemäß 69 i. V. m. 34 der Abgabenordnung (AO) haften die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ( 37 AO) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge ( 69 S. 2 AO). 21 Die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Geschäftsführer von nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen haben gemäß 34 Abs. 1 AO deren steuerliche Pflichten zu erfüllen (im Streitfall gemäß 35 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG -). Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuerschulden bei Fälligkeit aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten ( 34 Abs. 1 S. 2 AO). 22 Die Haftungsvoraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Als Geschäftsführer war der Kläger der gesetzliche Vertreter der GmbH und hatte als solcher ihre steuerlichen Pflichten zu erfüllen. 23 Gerät eine GmbH in Zahlungsschwierigkeiten, so gehört es zu den Pflichten des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Geschäftsführers, die Steuerschulden der GmbH in gleicher Weise zu tilgen wie die übrigen Schulden der Gesellschaft. Der Fiskus darf gegenüber anderen Gläubigern nicht benachteiligt werden. Ein Geschäftsführer, der dies gleichwohl tut, handelt in der Regel -d.h. soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die die Annahme einer leichteren Form des Verschuldens rechtfertigen- zumindest grob fahrlässig (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 11. März 2004 VII R 52/02, BStBl II 2004, 579 und vom 28. Juni 2005 I R 2/04, StE 2005, 2149).

5 24 Seiner Pflicht, die Umsatzsteuer 2002, fällig am 26. September 2005, die Umsatzsteuer 2003, fällig am 17. Juni 2005, die Umsatzsteuer 2004, fällig am 26. September 2005, die Umsatzsteuer erstes Quartal 2005, fällig am 21. Juli 2005 bzw. 23. Januar 2006, die Umsatzsteuer zweites Quartal 2005, fällig am 22. September 2005 sowie die Umsatzsteuer drittes Quartal 2005, fällig am 27. Dezember 2005, an das FA abzuführen, ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hat nicht dafür gesorgt, dass die Steuern aus den von ihm verwalteten Mitteln entrichtet werden, und haftet deswegen nach 69 Satz 1 AO. 25 Diese Pflichtverletzung führte auch zum Entstehen von Säumniszuschlägen. Dabei handelt es sich um Säumniszuschläge zur Lohnsteuer für das 4. Quartal 2004, fällig am 13. Oktober 2005, für das zweite Quartal 2005, fällig am 11. Juli 2005, für das dritte Quartal 2005, fällig am 13. Oktober 2005, für das erste bis zweite Quartal 2006, fällig am 19. Juni 2006 und 14. August 2006, Säumniszuschläge zur Umsatzsteuer für das vierte Quartal 2004, fällig am 10. Februar 2005, zur Umsatzsteuer 2003, fällig am 17. Juni 2005, zur Umsatzsteuer für das erste und zweite Quartal 2005, fällig am 21. Juli 2005 und am 22. September 2005, zur Umsatzsteuer 2002 und 2004, jeweils fällig am 26. September 2005, zur Umsatzsteuer für das für das erste, dritte und vierte Quartal 2005, fällig am 23. Januar 2006, 27. Dezember 2005 und 20. März 2006, zur Umsatzsteuer für die Monate April und Mai 2006, fällig jeweils am 24. Juli 2006, zur Umsatzsteuer für Juni 2006, fällig am 14. September 2006, Säumniszuschläge zum Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer für das zweite Quartal 2005, fällig am 11. Juli 2005, Säumniszuschläge zur Körperschaftsteuer zweites Quartal 2005, fällig am 10. Juni 2005, zur Körperschaftsteuer 2003, fällig am 17. Juni 2005, zur Körperschaftssteuer viertes Quartal 2004, fällig am 17. Juni 2005, zur Körperschaftssteuer drittes Quartal 2005, fällig am 10. September 2005, zur Körperschaftssteuer viertes Quartal 2005, fällig am 10. Dezember 2005, zur Körperschaftssteuer erstes Quartal 2006, fällig am 10. März 2006, zur Körperschaftssteuer zweites Quartal 2006, fällig am 10. Juni 2006, zur Körperschaftsteuer drittes Quartal 2006, fällig am 10. September 2006, Säumniszuschläge zur römisch-katholischen Kirchenlohnsteuer zweites Quartal 2005, fällig am 11. Juli 2005 sowie Säumniszuschläge zum Solidaritätszuschlag Körperschaftssteuer für das vierte Quartal 2004, fällig am 17. Juni Zu Recht hat das FA daher die Inhaftungnahme auch auf die infolge der Nichtzahlung der Steuern angefallenen Säumniszuschläge erstreckt ( 69 S. 2 AO). 26 Die während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bestehenden Pflichten zur Zahlung fälliger Steuern hat der Kläger auch grob fahrlässig verletzt. Das FA hat deswegen die unzulängliche Überwachung der Erfüllung der steuerlichen Pflichten der GmbH zu Recht als zumindest grob fahrlässig und damit haftungsbegründende Pflichtverletzung eingestuft. 27 Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ändern Zahlungsschwierigkeiten oder Zahlungsunfähigkeit einer juristischen Person weder etwas an den steuerlichen Pflichten ihres gesetzlichen Vertreters, noch schließen sie sein Verschulden bei Nichterfüllung dieser Pflichten aus. Reichen die Mittel zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten nicht aus, sind die rückständigen Steuern und Nebenleistungen vom Geschäftsführer in ungefähr dem gleichen Verhältnis zu tilgen wie die Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern (BFH- Urteile vom 26. April 1984 V R 128/79, BStBl II 1984, 776 und vom 11. März 2004 VII R 52/02, a.a.o.). Ist dies nicht geschehen, so liegt im Umfang des die durchschnittliche Tilgungsquote unterschreitenden Differenzbetrages eine schuldhafte Pflichtverletzung vor, für die der Geschäftsführer als Haftungsschuldner einzustehen hat (= Haftungssumme). 28 Für diese Vorwürfe trägt das FA zwar die objektive Beweislast. Dem in Anspruch genommenen gesetzlichen Vertreter obliegt es jedoch, die in seinen Wissensbereich fallenden Angaben zu machen (BFH- Urteil vom 26. April 1984 V R 128/79, BStBl II 1984, 776). Gemäß 93 Abs. 1 Satz 1 AO folgt, dass die Finanzverwaltung berechtigt ist, von dem Geschäftsführer einer GmbH die zur Ermittlung des Haftungsumfangs notwendigen Auskünfte zu verlangen (vgl. auch BFH-Urteil vom 11. Juli 1989 VII R 81/87, BStBl II 1990, 357).

6 29 Der Kläger hat dazu jedoch geschwiegen. Bereits im Rahmen der Haftungsanfrage des FA hinsichtlich der Höhe der liquiden Mittel und deren Verwendung hat er keine Stellung zu den konkret dargelegten Pflichtverletzungen und auf den damit in Zusammenhang stehenden Schuldvorwurf genommen. Damit hat er seine Mitwirkungspflicht nicht erfüllt und muss eine vom FA getroffene Feststellung über die Liquidität der GmbH grundsätzlich gegen sich gelten lassen (vgl. Urteil des BFH vom 9. Oktober 1985 I R 154/82, BFH/NV 1986, und vom 16. September 1987 X R 3/81, BFH/NV 1988, 283). 30 Zu seiner Entlastung kann sich der Kläger nicht auf seine wiederholten Erkrankungen berufen. Zu Recht trägt das FA vor, dass er als Gründer, Anteilseigner und Geschäftsführer mehrerer Firmen über ausreichende geschäftliche Erfahrung verfügt hat und über seine steuerlichen Verpflichtungen Bescheid wissen musste. Soweit er selbst nicht in der Lage gewesen ist, die ihm obliegenden Pflichten wahrzunehmen, hätte er entweder sein Amt als Geschäftsführer niederlegen oder mit der Erfüllung seiner Aufgaben einen Vertreter oder steuerlichen Berater beauftragen müssen. Im Übrigen war der Kläger stets steuerlich vertreten. 31 Auch der Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass dem Fiskus im Ergebnis kein Schaden entstanden sei, weil die AG aus dem Verkauf des Anlagevermögens die Berichtigung der ausgewiesenen Umsatzsteuer letztlich wegen ihrer Löschung nicht geltend machen habe können, verhilft ihm nicht zum Erfolg. Denn der für die Haftung nach 69 AO maßgebliche Schaden des Fiskus bemisst sich allein nach dem Umfang der tatsächlichen Erfüllung der Steuerschuld, zu deren rechtzeitiger Begleichung der zur Haftung Herangezogene verpflichtet war (vgl. BFH-Urteil vom 21. Juni 1994 VII R 34/92, BStBl II 1995, 230). Ein möglicher Berichtigungsanspruch der AG knüpft an einen anderen rein hypothetischen Kausalverlauf an und bleibt daher für die Beurteilung der Pflichtverletzung des Klägers außer Betracht (vgl. BFH-Urteil vom 28. November 2002 VII R 41/01, BStBl II 2003, 337). 32 Im Übrigen hat den Kläger auch die Unsicherheit hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des gekauften Anlagevermögens von der AG nicht von seiner Pflicht zur Zahlung der Umsatzsteuern der GmbH entbunden. Schließlich hat das FA die Vorsteuer aus dem Kauf des Anlagevermögens bereits in den Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 2002 bis 2004 jeweils vom 22. August 2005 nicht zum Abzug zugelassen und der GmbH im Einspruchsverfahren keine Aussetzung der Vollziehung gewährt. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die GmbH jedoch noch über einen umfangreichen Bestand an technischen Anlagen und Maschinen. Den Erlös aus deren Verkauf hat der Kläger jedoch nicht zur Befriedigung des Fiskus, sondern der übrigen Gläubiger verwendet. Darüber hinaus bestanden auch vor der Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung der Jahre 2002 bis 2004 am 22. August 2005 aufgrund der Umsatzsteuersonderprüfung fällige Umsatzsteuerschulden für die Jahre 2002 bis Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass keine ausreichenden Mittel zur Zahlung der fälligen Steuern vorhanden gewesen wären und insbesondere auch die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des FA bereits am 8. November 2005 erfolglos angebracht worden sei. Denn zum Einen betraf diese Pfändung nur eine von mehreren Bankverbindungen der GmbH. Außerdem konnten laut Begründung des Insolvenzantrags vom 20. November 2006 durch das FA erst seit dem 1. Juni 2006 keine Zahlungen mehr verzeichnet werden. Darüber hinaus hat der Kläger selbst im Rahmen des Verfahrens über die Löschung der GmbH noch am 27. November 2007 mitgeteilt, dass die GmbH nicht vermögenslos sei, sondern neben Forderungen gegenüber dem FA noch über andere diverse Forderungen verfüge. 34 Das Gericht geht daher davon aus, dass die GmbH noch bis Ende Oktober 2006 über ausreichende Mittel verfügt hat, um ihre laufenden Verbindlichkeiten begleichen zu können. Dies ergibt sich auch aus dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, nach dem außer den Steuerrückständen keine

7 Außenstände bei sonstigen Gläubigern, beispielsweise Sozialversicherungsträgern oder Lieferanten bestanden haben. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung wäre der Kläger jedoch verpflichtet gewesen, die Steuerschulden der GmbH in gleicher Weise zu tilgen wie die übrigen Schulden der Gesellschaft (BFH- Urteil vom 11. März 2004 VII R 19/02, BStBl II 2004, 967, m.w.n.). 35 Zu Recht muss sich der Kläger daher vorwerfen lassen, dass er die Erlöse aus der später erfolgten Veräußerung des Anlagevermögens und Waren- bzw. Vorratsbestandes der GmbH zur zumindest anteiligen Tilgung ihrer Steuerschulden verwenden hätte müssen. Soweit er einwendet, dass er das gesamte Anlagevermögen an die Limited zu Sicherungszwecken übereignet habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Limited ihre Geschäftstätigkeit nach dem unwidersprochenen Vortrag des FA bereits im Jahr 2003 eingestellt hatte. Im Übrigen hat der Kläger auch Zahlungen der Limited, aufgrund derer die Sicherungsübereignung erfolgt sei, nicht nachgewiesen. Anstatt die Steuerschulden zumindest anteilig zurückzuführen, hat er vielmehr die Limited bevorzugt bedient. 36 Das FA selbst hat jedoch bereits im November 2006 an der Zahlungsfähigkeit der GmbH gezweifelt und am 20. November 2006 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH gestellt. Soweit das FA im finanzgerichtlichen Verfahren vorträgt, dass es durch die Stellung des Insolvenzantrages lediglich versucht habe, eine Klärung der Vermögenssituation der GmbH herbeizuführen und erst durch das Insolvenzgutachten vom 27. Februar 2007 letzte Zweifel an der Liquidität der GmbH ausgeräumt worden seien, ist ihm entgegenzuhalten, dass das FA seinen Insolvenzantrag damit begründet hat, dass die am 8. November 2005 bei der Bank angebrachte Pfändungs- und Einziehungsverfügung des FA sowie eine Zahlungssaufforderung des Vollziehungsbeamten vom 3. November 2006 erfolglos geblieben und seit 1. Juni 2006 keine Zahlungen mehr eingegangen waren. Zu Gunsten des Klägers wird daher unterstellt, dass er ab November 2006 nicht mehr über Mittel zur Begleichung der Steuerrückstände verfügt hat. Ab diesem Zeitpunkt kann ihm daher keine schuldhafte Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer vorgeworfen werden. Die Haftungssumme ist daher hinsichtlich der ab November 2006 fällig gewordenen Steuerschulden und Nebenleistungen zu mindern. 37 Hinsichtlich der Verspätungszuschläge ist das FA ebenfalls zu Unrecht von einer Haftung des Klägers ausgegangen. Grundsätzlich kann der Vertreter einer juristischen Person auch für Verspätungszuschläge und Zinsen in Haftung genommen werden, die infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung nicht erfüllt worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 1. August 2000 VII R 110/99, BStBl 2001, 271). Die bei der Nichtentrichtung von Steuerschulden begangene schuldhafte Pflichtverletzung wirkt sich jedoch auf die Haftung für die Festsetzung von Verspätungszuschlägen und Zinsen nicht aus, da es sich insoweit um einen Anspruch des Steuergläubigers handelt, der erst mit seiner Festsetzung entsteht und zu diesem Zeitpunkt fällig wird. Feststellungen über eine Pflichtverletzung, die zur Festsetzung dieser Nebenleistungen geführt haben, hat das FA jedoch erst im finanzgerichtlichen Verfahren, nicht jedoch im Haftungsbescheid oder in der Einspruchsentscheidung getroffen. Eine Haftung des Klägers für Verspätungszuschläge und Zinsen scheidet daher aus. 38 Insgesamt ist der Betrag von ,01, für den der Kläger mit der Einspruchsentscheidung vom 14. Mai 2010 in Haftung genommen worden ist, daher um einen Betrag von 1.745,72 herabzusetzen. Dieser Betrag setzt sich aus Säumniszuschlägen für Lohnsteuer drittes und viertes Quartal 2006, fällig jeweils am 16. November 2006 sowie am 23. Februar 2007, Umsatzsteuer 2004, fällig am 2. Januar 2007, Umsatzsteuer 2005, fällig am 12. April 2007, Verspätungszuschlägen zur Umsatzsteuer zweites und drittes Quartal 2005, fällig am 22. September 2005 und 27. Dezember 2005, Umsatzsteuer drittes und viertes Quartal 2006, fällig am 21. Dezember 2006 und 26. Februar 2007, Zinsen zur Umsatzsteuer 2002 und 2003, fällig am 26. September 2005 und 17. Juni 2005, Säumniszuschlägen für Umsatzsteuer drittes Quartal 2006, fällig am 21. Dezember 2006, für Umsatzsteuer 2004, fällig am 2. Januar 2007, für Umsatzsteuer viertes Quartal 2006, fällig am 26. Februar 2007, für Umsatzsteuer 2005, fällig am 12. April

8 2007 sowie für Körperschaftsteuer viertes Quartal 2006, fällig am 10. Dezember 2006, zusammen. Es verbleibt eine Haftungsschuld von , Im Übrigen liegt ein Ermessensfehlgebrauch ( 191 AO) bei Erlass des Haftungsbescheides nicht vor. Unter den gegebenen Umständen des Falles hat das FA sein Entschließungs- und Auswahlermessen richtig betätigt. Infolge ihrer Zahlungsunfähigkeit konnte die GmbH selbst die Steuerrückstände nicht mehr begleichen, eine Inanspruchnahme des Klägers war daher gerechtfertigt. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf 136 Abs. 1 S. 3 FGO.