Kündigungsrecht. 2. Kündigungsberechtigung G ist als Geschäftsführer ( 35 GmbHG) der B-GmbH vertretungs- und kündigungsberechtigt.

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1 Kündigungsrecht Teil 1 A hat 3 Möglichkeiten: 1. Die Kündigung des alten Arbeitsverhältnisses akzeptieren und das Änderungsangebot annehmen; es gelten dann die neuen Bedingungen. 2. Das Änderungsangebot ablehnen; die Änderungskündigung wirkt dann als Beendigungskündigung, bleibt aber gerichtlich überprüfbar. 3. Den neuen Vertrag akzeptieren unter dem Vorbehalt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, 2 KSchG (= Prüfung der Kündigung). Es ist zur Möglichkeit 3 zu raten, denn nur sie ermöglicht die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Kündigung ohne das Risiko, bei ihrer Rechtmäßigkeit den Arbeitsplatz zu verlieren. Bei Möglichkeit 2 trägt der Arbeitnehmer das volle Risiko seinen Arbeitsplatz zu verlieren, wenn die Kündigung gerechtfertigt sein sollte. Bei Möglichkeit 3: Ist die Kündigung rechtmäßig, muss A zu den neuen Vertragsbedingungen arbeiten, ist sie nicht rechtmäßig, besteht das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen fort, es wurde ja nicht wirksam gekündigt. Zu prüfen ist also die Rechtmäßigkeit der Kündigung. I. Wirksame Kündigungserklärung 1. Schriftform, 623 BGB (+) 2. Kündigungsberechtigung G ist als Geschäftsführer ( 35 GmbHG) der B-GmbH vertretungs- und kündigungsberechtigt. 3. Zugang, 130 BGB (+) II. Kündigungsfrist A ist seit zwei Jahren als Arbeitnehmerin bei der B-GmbH angestellt, so dass für sie nach 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB eine hier eingehaltene ( zum ) Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des Kalendermonats gilt. III. Klagefrist, 4 KSchG Die Klageerhebung muss innerhalb der 3-Wochen-Frist erfolgen IV. Vorbehaltsfrist Will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, so muss er diesen Vorbehalt dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären, 2 S. 2 KSchG. V. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe (-), allgemeine Unwirksamkeitsgründe oder Kündigungsverbote sind nicht ersichtlich VI. Anhörung des Betriebsrats 102 BetrVG, wenn Betriebsrat vorhanden, hätte er angehört werden müssen; hier keine Hinweise auf Existenz eines Betriebsrats, so dass auch davon auszugehen ist, dass kein Betriebsrat existiert, der hätte angehört werden müssen

2 VII. Wirksamkeit nach dem KSchG Die Notwendigkeit der Prüfung ergibt sich aus, 2 S. 1 a.e i.v.m. 1 Abs. 2 S. 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 und 2 KSchG. 1. Geltungsbereich a) Arbeitnehmer (+) b) Persönlicher Anwendungsbereich, 1 Abs. 1 KSchG (+), das Arbeitsverhältnis der A hat schon länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden. c) Sachlicher Anwendungsbereich, 23 Abs. 1 S. 3 KSchG (+), im Betrieb sind mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt (Arbeitsverhältnis hat nach dem begonnen). 2. Soziale Rechtfertigung, 1 Abs. 2 KSchG: Wichtig: Gemäß 2 S. 1 KSchG ist der Bezugspunkt der Prüfung ein anderer als bei der Beendigungskündigung, nämlich die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen. Hinweis: Nach BAG ist die Rechtfertigung der ordentlichen Änderungskündigung 2-stufig zu prüfen: 1. Kündigungsgrund Bedingen Person, Verhalten oder dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot? 2. Billigkeitskontrolle Musste der AN diese Änderungen billigerweise hinnehmen (Verhältnismäßigkeitsprüfung)? a) Welcher Kündigungsgrund kommt in Betracht? Abgrenzung der Kündigungsgründe wie bei der normalen Kündigung, d.h. personen, verhaltens- oder betriebsbedingt. hier kommen verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe in Betracht. aa) verhaltensbedingte Vertragspflichtverletzung der A? Weigerung nach Berlin zu fahren (-), denn diese Pflicht konnte nicht begründet werden; Arbeitsvertrag steht dagegen, auch Direktionsrecht deckt es nicht ab, denn es kann Pflichten des Arbeitsvertrags nur konkretisieren, nicht abändern (vgl. 106 GewO). Verhaltensbedingter Kündigungsgrund (-) bb) Betriebsbedingte Änderungskündigung möglich (+) betriebsbedingte Änderungen (Krise Baubranche, neues Geschäftskonzept) - 2 -

3 Exkurs: Abgrenzung der Kündigungsgründe Im Einzelfall kann zweifelhaft sein, welcher Kündigungsgrund eingreift. Es bedarf aber insbesondere wegen der bei der betriebsbedingten Kündigung erforderlichen Sozialauswahl, 1 Abs. 3 KSchG, und der bei der verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig notwendigen Abmahnung der Klärung. Wird die Kündigung auf einen einzigen Sachverhalt gestützt wird, der mehrere der in 1 Abs. 2 S. 1 KSchG genannten Gründe berührt, so liegt ein sog. Mischtatbestand vor. In diesem Fall ist der Kündigungsgrund als Prüfungsmaßstab heranzuziehen, aus dessen Bereich die das Arbeitsverhältnis beeinträchtigende Störung stammt. Allerdings wird diese Dogmatik gerade in der jüngeren Rechtsprechung des für Kündigungsschutzverfahren zuständigen zweiten Senats des BAG nicht immer konsequent angewandt (ausf. hierzu Stahlhacke/Preis Rn. 924 ff.). Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf mehrere, verschiedene Ereignisse, so liegen mehrerer Kündigungssachverhalte vor. Hier nimmt das BAG eine Gesamtbetrachtung vor. Auch wenn keiner der Sachverhalte allein geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen, soll die Kündigung dennoch zulässig sein, wenn die Kündigungsgründe in ihrer Gesamtheit bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebs die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Dem wird in der Literatur entgegengehalten, die Rechtsprechung des BAG führe zu einer konturlosen Billigkeitsabwägung (ausf. hierzu Stahlhacke/Preis, Rn. 925). Richtigerweise ist daher auch bei mehreren kündigungsrelevanten Sachverhalten jeder Kündigungsgrund gesondert zu untersuchen und voneinander abzugrenzen. Sofern nicht einer der Gründe allein die Kündigung rechtfertigt, kann sich auch aus dem Zusammentreffen an sich nicht kündigungsbegründender Umstände keine soziale Rechtfertigung ergeben. Abgrenzung Personen Verhaltensbedingte Kündigung Als personenbedingte Kündigungsgründe kommen nur solche Umstände in Betracht, die aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen. Gründe in der Person des Arbeitnehmers sind solche, die auf den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers beruhen. Entscheidend ist hierbei, dass die Erreichung des Vertragszwecks nicht nur vorübergehend unmöglich geworden ist, da die Fähigkeit oder Eignung des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, entfallen ist. Da sich Umstände aus der Sphäre des Arbeitnehmers, die der Erreichung des Vertragszwecks entgegenstehen, auch im Verhaltensbereich des Arbeitnehmers niederschlagen können, ist eine eindeutige Grenzziehung gegenüber verhaltensbedingten Gründen oft schwierig. Sofern vertragswidrige Verhaltenweisen in Rede stehen, ist die verhaltensbedingte Kündigung als der speziellere Kündigungsgrund einschlägig, sofern es sich um ein schuldhaftes Verhalten handelt. Der personenbedingte Kündigungsgrund ist rein objektiv zu interpretieren; ein Verschulden setzt er im Gegensatz zum verhaltensbedingten Kündigungsgrund nicht voraus. Die Personenbedingtheit kennzeichnet ein unverschuldetes, nicht steuerbares Verhalten. Die verhaltensbedingte Kündigung, kann aber in Ausnahmefällen die personenbedingte Kündigung auslösen, wenn durch das Privatverhalten die Eignung und Fähigkeit zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung entfällt. MERKE: Mit der betriebsbedingten Kündigung verfolgt der Arbeitgeber den Zweck, den Personalbestand an den künftigen Personalbedarf anzugleichen. Mit der verhaltensbedingten Kündigung soll das Risiko weiterer Vertragsverletzungen vermieden werden. Bei der personenbedingten Kündigung geht es um die Reaktion auf die Tatsache, dass der Arbeitnehmer die Fähigkeit zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung verloren hat Exkurs Ende - 3 -

4 (1) Liegt ein betriebsbedingter Grund vor? Achtung: Zwei Fallgestaltungen möglich: Änderung des Inhalts der Arbeitspflicht Änderung des Entgelts unter Beibehaltung der Arbeitspflicht unterschiedliche Prüfungsschwerpunkte (2) Unternehmerische Entscheidung Die B-GmbH hat bedingt durch die Krise der Baubranche und den Rückgang der Aufträge die unternehmerische Entscheidung getroffen, auch in anderen Teilen der Republik aktiv zu werden. (3) Kausaler Wegfall der konkreten Beschäftigungsmöglichkeit Durch die unternehmerische Entscheidung müssen Arbeitsplätze in ihrer bisherigen Ausgestaltung weggefallen sein. Im Unterschied zur betriebsbedingten Kündigung muss also nicht der Arbeitsplatz komplett weggefallen sein. (+), AN können nicht mehr nur im Rheinland beschäftigt werden, ihr Arbeitsplatz in dieser Form entfällt. (4) Negativprognose und ultima-ratio-prinzip Wegfall der Arbeitsmöglichkeit allein im Rheinland ist dauerhaft, milderes Mittel. Das Direktionsrecht ist nicht einsetzbar (da gegen den Wortlaut des Arbeitsvertrags), andere mildere innerbetriebliche Maßnahmen nicht ersichtlich. Anm.: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gem. 1 Abs. 2 KSchG spielt hier keine Rolle, denn wenn Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen möglich, geht das Direktionsrecht vor; die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen ist hier im Rahmen der Erforderlichkeit des Angebots zu prüfen. b) Das Änderungsangebot: Verhältnismäßigkeitsprüfung aa) Kein Verstoß gegen zwingendes höherrangiges Recht? Änderungsangebot verstößt jedenfalls nicht gegen höherrangiges Recht und ist somit an sich zulässig. bb) Billigkeitskontrolle Musste A die Änderungen billigerweise hinnehmen? Sind die neuen Vertragsbedingungen verhältnismäßig? D.h. Ist die konkret vorgeschlagene Vertragsänderung dem Arbeitnehmer zumutbar? Das Vertragsangebot muss also in seiner konkreten Ausgestaltung zur Erreichung des vom Arbeitgeber verfolgten Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Verhältnismäßigkeit gerade der Änderungen ist insbesondere im Zusammenhang mit der Beendigungskündigung zu sehen! Die Änderungskündigung stellt das mildere Mittel zur Beendigungskündigung dar, mithin können an sie keine strengeren Anforderungen als an die Beendigungskündigung gestellt werden. Die angebotene Änderung darf sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Ziels unter Berücksichtigung des Inhaltsschutzinteresses des Arbeitnehmers unbedingt erforderlich ist

5 hier (+), das Angebot ist geeignet, das Ziel des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen; ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich, da eine gänzliche Arbeit in Köln nicht in Betracht kommt, die Bauleitung muss vor Ort durch den leitenden Architekten durchgeführt werden. Zudem geht die Maßnahme nicht über das vom Arbeitgeber angestrebte Ziel hinaus (so zb. Eine Ortsklausel wie: Versetzung innerhalb Europas möglich) Angemessen ist eine Maßnahme nur dann, wenn die Nachteile, die mit der Maßnahme verbunden sind, nicht völlig außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die sie bewirkt. d) Sozialauswahl Ist laut Sachverhalt ordnungsgemäß erfolgt. Anm.: Bei einer Änderungskündigung geht es im Gegensatz zur Beendigungskündigung nicht darum, wer der vergleichbaren Arbeitnehmer durch eine Beendigungskündigung am wenigsten hart getroffen würde, sondern darum, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre (BAG AP 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13). Endergebnis Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt und rechtmäßig, damit ist auch die Änderung der Arbeitsbedingungen als milderes Mittel sozial nicht ungerechtfertigt. A muss unter den neuen Arbeitsbedingungen weiterarbeiten, die sie unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, das alte Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung beendet worden. Teil 2 Vorbemerkung Bei der Kündigung des H handelt es sich um eine so genannte Verdachtskündigung. Diese stellt einen Sonderfall der personenbedingten Kündigung dar. Sie wird auf den dringenden Verdacht eines schwerwiegenden Fehlverhaltens des Arbeitnehmers gestützt, der das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauensverhältnis unzumutbar beeinträchtigt (Abgrenzung zur Tatkündigung = verhaltensbedingte Kündigung). Häufig wird die Verdachtskündigung auch als außerordentliche Kündigung erklärt. Dann sind besonders hohe Anforderungen an den Vorwurf und die Unzumutbarkeit zu stellen. Die Voraussetzungen an sich, die an die Verdachtskündigung zu stellen sind, ändern sich aber nicht. Die Verdachtskündigung ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: - Der Verdacht und die vorgeworfene Verfehlung müssen so erheblich sein, dass dem AG die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. 1 - Der Verdacht muss auf ein Verhalten gerichtet sein, das, seine Wahrheit unterstellt, als Grund für eine fristlose Kündigung ausreichen würde - Der AG muss alles ihm Zumutbare getan haben, um den Verdacht aufzuklären (ultima-ratio-prinzip), insbesondere eine Anhörung des verdächtigten AN, es sei 1 Aus diesem Grunde wird die Verdachtskündigung in der Praxis nur als fristlose Kündigung ausgesprochen werden. Dies hindert den Arbeitgeber aber nicht sich mit dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu begnügen

6 denn, es steht von vornherein fest, dass der AN sich weigert, an der Aufklärung mitzuwirken. - Dringender, auf objektiv nachweisbare Tatsachen gründender Verdacht, dass der gekündigte AN das Fehlverhalten begangen hat (Negativprognose, nur ein dringender Tatverdacht kann das Vertrauensverhältnis für die Zukunft zerstören) Prüfung: (bei der außerordentlichen Kündigung im Punkt wichtiger Grund ; bei ordentlicher personenbedingter Kündigung unter den Voraussetzungen der personenbedingten Kündigung) 1. Fehlverhalten (+), Verdacht richtet sich auf den Verrat von Betriebsgeheimnissen. Dies stellt jedenfalls eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, u.u. sogar ein strafbares Handeln zu Ungunsten des AG. 2. dringender Verdacht (+), die Ehefrau des H arbeitet bei B, H hat sich mit dem Geschäftsführer des B in einem Nobelrestaurant getroffen, H hat Daten vom Arbeitsplatz mitgenommen, der Spionageverdacht betrifft nur Programme, an denen H mitgearbeitet hat: Alles objektiv nachweisbare Tatsachen, die eine gewichtige Indizienkette dahingehend bilden, dass H Betriebsgeheimnisse an B verraten hat. 3. Unzumutbarkeit (+), ein derart schädigendes Verhalten berechtigt normalerweise zur außerordentlichen Kündigung. Aber auch bereits ein derart erhärteter Verdacht wie hier, zerstört das Vertrauensverhältnis zwischen AG und AN. Bei dem im Raum stehenden Verhalten des H ist es dem A auch nicht zumutbar, den H noch bis Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. 4. zumutbare Aufklärung? (-), A ist seinem Anfangsverdacht zwar nachgegangen und hat weitere Nachforschungen in seinem Betrieb angestellt, zur sozialen Rechtfertigung einer Verdachtskündigung gehört es jedoch auf jeden Fall, dass vor Ausspruch der Kündigung gerade der verdächtigte AN zu dem Verdacht angehört wird. Ohne eine solche Anhörung ist die Verdachtskündigung regelmäßig unwirksam, es sei denn, es steht von vorneherein fest, dass sich der betreffende AN weigert, an der Aufklärung mitzuwirken. Hier wurde H nicht angehört, daher ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. 5. Ergebnis Die außerordentliche Verdachtskündigung ist unwirksam. Ergänzende Hinweise zur Verdachtskündigung: Auch bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Verdachtskündigung gilt der zweistufige Prüfungsaufbau. Die besonderen Voraussetzungen der Verdachtskündigung beinhalten bereits die Voraussetzungen an-sich-grund und Negativprognose (wenn außerordentliche Kündigung) bzw. personenbedingter Kündigungsgrund und Negativprognose (wenn ordentliche personenbedingte Kündigung). Es wären also im Folgenden noch die restlichen Voraussetzungen des wichtigen Grundes bzw. der sozialen Rechtfertigung der personenbedingten Kündigung zu prüfen gewesen, sprich ob die Verdachtskündigung das mildeste Mittel dargestellt hat und ob die Kündigung einer abschließenden Interessenabwägung standhält, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu würdigen sind

7 Beurteilungszeitpunkt: Grundsätzlich Zugang der Kündigung Zu den Besonderheiten der Verdachtskündigung gehört jedoch, dass auch nach Zugang der Kündigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz noch Umstände zu berücksichtigen sind, die den Verdacht entkräften. Wird der Verdacht nach Zugang bewiesen, so wird die Verdachtskündigung nicht unzulässig. Stellt sich nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsrechtsstreits heraus, dass der Verdacht unbegründet war, steht dem AN ein Wiedereinstellungsanspruch zu. Dieser folgt aus der nachwirkenden Fürsorgepflicht des AG, 611, 242 BGB