Materielle Fusionskontrolle in Europa und den USA

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1 Ulrich Denzel Materielle Fusionskontrolle in Europa und den USA Marktbeherrschungstest und Significant Impediment to Effective Competition" versus Substantial Lessening of Competition" Nomos

2 Inhaltsiibersicht Einleitung 28 Teil I: Einfiihrung 34 A. Terminologie 34 B. Okonomische und wettbewerbspolitische Hintergriinde von Zusammenschlussen 35 I. Formen der Konzentrationsstrategie Horizontal Zusammenschliisse Vertikale Zusammenschliisse Konglomerate Zusammenschliisse (auch: diagonale Zusammenschliisse) 37 II. Die okonomischen Grundlagen der ZusammenschluBpolitik: Effizienzgewinne versus Marktmachtzuwachs Effizienzgewinne durch Zusammenschliisse Das Konzept der Marktmacht 43 C. Der wettbewerbspolitische Standpunkt der beiden Systeme 56 I. Die Schwerpunkte der Wettbewerbspolitik in den USA Der,,klassische" Standpunkt der Harvard School Der,,revisionistische" Standpunkt der Chicago School Die Entwicklung der US-amerikanischen..Antitrust Policy" Stellungnahme und Ausblick 63 II. Die Grundziige der Wettbewerbspolitik der EU Die Integrationsfunktion des Wettbewerbs im europaischen System Die Wirtschaftsfunktion des Wettbewerbs Weitere Wettbewerbsfunktionen im Uberblick Zusammenfassung 67 D. Die Struktur der Standards und Hire Einbettung in das jeweilige Gesamtsystem 67 I. Der SLC-Test aus Section 7 Clayton Act Textanalyse Section 7 Clayton Act im amerikanischen Gesamtsystem 69 II. Der Fusionskontrolltest der EU Der Marktbeherrschungstest der FKVO 4064/ Der SIEC-Test der FKVO 139/ Der Marktbeherrschungstest im europaischen Gesamtsystem 74 E. Zwischenergebnisse und Formulierung von Arbeitshypothesen 76

3 Teil II: Der,,Normalfall" der horizontalcn Fusionen: Historische Entwicklung und aktuelle Auslegung des SLC- und des MB-Tests 79 A. Der SLC-Test: Entwicklung und aktueller Stand 79 I. Der SLC-Test in der Rechtsprechung des Supreme Court: historischer Uberblick Die Entscheidungen unter dem Sherman Act: von der per-se Illegalitat zur Anwendung der rule of reason Die Entwicklung unter Section 7 Clayton Act 81 II. Der moderne SLC-Test und seine Auslegung durch die Merger Guidelines Marktabgrenzung und Feststellung des Konzentrationsgrades Beurteilung potentiell wettbewerbsfeindlicher Auswirkungen Beriicksichtigung moglichen Marktzutritts und potentieller Konkurrenz 93 HI. Bewertung 94 B. Der europdische Marktbeherrschungstest: Entwicklung und aktueller Stand 95 I. Die,,friihe Phase" vor Einfuhrung der Fusionskontrollverordnung Die Anwendung von Art. 82 EGV auf ZusammenschlUsse Die Anwendung von Art. 81 EGV auf ZusammenschlUsse 96 II. Der MB-Testder Verordnung No. 4064/89 (FKVO) und die durch die FKVO 139/2004 anstehenden Anderungen Uberblick Begriff und Nachweis der beherrschenden Stcllung Die Bestimmung des sachlich und raumlich relevanten Marktes Die Marktposition der ZusammenschluBparteien Die Nachfragestruktur Die Bedeutung des potentiellen Wettbewerbs Die zeitliche Dimension der Begrundung oder Verstarkung einer marktbeherrschenden Stellung 106 C. Vergleich der Tests 106 Teil III: Die Anwendung der Tests auf als problematisch eingestufte ZusammenschluBtatbestande 110 A. Die Anwendung der Tests auf Oligopolsituationen 110 I. Merkmale und Klassifizierungen von Oligopolen 110 II. Der okonomische Hintergrund der Oligopoldebatte Allgemeines

4 III. 2. Die wettbewerbspolitische Bedenklichkeit von Oligopolen im Lichte spieltheoretischer Ansatze Mogliche Marktergebnisse im Oligopol 114 Ausiibung von Oligopolmacht erleichternde oder erschwerende Faktoren Erkennen gegenseitiger Abhangigkeit und Moglichkeit gleichibrmigen Vorgehens Anreize zur Gruppendisziplin oder zum Ausbrechen Aufrechterhaltung des Parallelverhaltens gegen Druck von auben Uberwachung der Gruppendisziplin und Bestrafung von AusreiBern Diskussion 122 IV. Oligopolkontrolle im Rahmen des SLC-Tests Einflihrung Amerikanisches Antitrustrecht und Oligopole Die ex-ante Kontrolle durch Section 7 Clayton Act Zusammenfassung 131 V. Die Europaische Oligopolkontrolle durch den MB-Test der FKVO 4064/89 und den SIEC-Test der FKVO 139/ Europaisches Wettbewerbsrecht und Oligopole Ex-ante Kontrolle durch die FKVO - Uberblick Die Anwendbarkeit der FKVO 4064/89 auf kollektive Marktbeherrschung Die Aufgreifkriterien der europaischen Oligopolkontrolle in der Kommissionspraxis Der EntscheidungsmaBstab und die Beurteilungskriterien der europaischen Oligopolkontrolle Die Behandlung des Oligopolproblems durch die neue FKVO 139/ VI. Vergleich der Standards 151 B. Die Anwendung der Tests auf vertikale Zusammenschliisse 155 I. Okonomischer Hintergrund und Auswirkungen vertikaler Zusammenschliisse Motive vertikaler Konzentration - Uberblick Mogliche wettbewerbspolitisch relevante Auswirkungen der vertikalen Integration Bewertung 164 II. Der SLC-Test und vertikale Zusammenschliisse Entwicklungen in der Literatur Die Analyse vertikaler ZusammenschlUsse durch die Merger Guidelines Die Entscheidungspraxis der Gcrichte und Behorden Zusammenfassung und Ausblick

5 III. IV. Die Behandlung vertikaler ZusammenschlUsse unter der europaischen Fusionskontrolle Uberblick Die Kommissionspraxis Anderungen durch die FKVO 139/ Zusammenfassung der Kommissionspraxis und Vergleich zur amerikanischen Praxis 18 8 Die unterschiedliche Beurteilung der vertikalen Aspekte in GE/Honeywell Die Analyse der US-Behorden Die Analyse der EU-Kommission 191 V. Zwischenergebnis 194 C. Die Anwendung der Tests auf konglomerate ZusammenschlUsse 196 I. Okonomischer Hintergrund konglomerater ZusammenschlUsse Uberblick Griinde der konglomeraten Konzentration Mogliche wettbewerbsschadliche Auswirkungen konglomerater ZusammenschlUsse Stellungnahme zu Beweggriinden und Auswirkungen konglomerater ZusammenschlUsse 205 II. Der SLC-Test und konglomerate ZusammenschlUsse Hintergrund Konglomerate ZusammenschlUsse in der Rechtsprechung der USA Die Position der amerikanischen Beh5rden bezuglich konglomerater ZusammenschlUsse Zusammenfassung 216 III. IV. Die Behandlung konglomerater ZusammenschlUsse durch die europaische Fusionskontrolle Uberblick Die herkommliche Kommissionspraxis Die Po/7/o/jo-Theorie als,,neuer Ansatz" der Kommission Zusammenfassende Bewertung der Kommissionspraxis 225 Die unterschiedliche Beurteilung der konglomeraten Aspekte in GE/Honeywell Erstreckung der Marktmacht GE's durch,,mixed bundling Bewertung 229 V. Zusammenfassung 230 D. Der Sonderfall der Sanierungsfusion (.Jailingfirm defense ") 233 I. Der okonomische und wettbewerbspolitische Hintergrund der failing firm defense Uberblick Die failing firm defense als Abwagung verschiedener Belange

6 II. Die failing firm defense im System des SLC-Tests Die failing firm defense in der Rechsprechung des Supreme Court Die failing firm defense in den 1992 Merger Guidelines Entscheidungspraxis der Instanzengerichte Bewertende Zusammenfassung 252 III. Die Sanierungsfusion im Wettbewerbsrecht der Europaischen Union Die Kommissionsentscheidung de Havilland: Erstmalige Auseinandersetzung mit der failing firm defense Das Kali&Salz Verfahren: Erstmalige Anwendung der failing firm defense Weitere Auseinandersetzungen der Kommission mit der failing firm defense Die BASF Entscheidung: Fortentwicklung for failing firm defense Die failing firm defense unter der neuen Fusionskontrollverordnung Bewertende Zusammenfassung und Vergleich zu den USA 260 IV. Der Fall Boeing/McDonnell Douglas Der Sachverhalt Die Entscheidung der FTC Die Entscheidung der Europaischen Kommission 265 V. Zusammenfassende Bewertung 266 E. Effizienzbetrachtungen als efficiency defense" 269 I. Der okonomische Hintergrund der efficiency defense Zielkonflikt zwischen Effizienzgewinnen und Marktmachtzuwachs Die okonomische Rechtfertigung der efficiency defense Bewertende Zusammenfassung 274 II- Die efficiency defense im System des SLC-Tests Die Procter&Gamble Entscheidung des Supreme Court Die efficiency defense in den Merger Guidelines und der Behordenpraxis Die Rechtsprechung der Instanzengerichte Zusammenfassung 285 III. Die Behandlung von Effizienzargumenten in der europaischen Fusionskontrolle Die FKVO und Effizienzbetrachtungen - Uberblick uber den Diskussionsstand Die Kommissionspraxis unter der FKVO 4064/ Die Beriicksichtigung von Effizienzvorteilen unter der neuen Fusionskontrollverordnung 139/ IV. Vergleich

7 Teil IV: Gesamtergebnis und abschliecende Stellungnahme 298 Zusammenfassung und Erklarung bestehender Unterschiede 298 Prognose: Felder moglicher Entscheidungsdivergenz 302 SchluBbemerkung 304 Literaturverzeiclwis