Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 7 U 71/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 49/05 Landgericht Potsdam Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil in dem Rechtsstreit des Herrn H W - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Beklagter und Berufungskläger, g e g e n Rechtsanwalt S L als Insolvenzverwalter - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Kläger und Berufungsbeklagter, hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein als Einzelrichter ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - auf die mündliche Verhandlung am für R e c h t erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH und hat den Beklagten in dieser Eigenschaft auf Herausgabe eines Minibaggers vom Typ JCB 8017 in Anspruch genommen. Der Minibagger wurde dem Beklagten von der Schuldnerin gemäß schriftlichem Vertrag vom für die Zeit vom bis zum vermietet. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, den Minibagger JCB 8017, Seriennummer , Motornummer U132287G, einschließlich Tieflöffel, Bedienungs- und Wartungsanleitung sowie Zünd- und Türschlüssel an ihn herauszugeben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und behauptet, an dem Minibagger Eigentum erworben zu haben. Außerdem hat er geltend gemacht, die Her-

3 - 3 - ausgabe des Minibaggers sei ihm unmöglich, da ihm dieser im Februar 2005 gestohlen worden sei. Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom Beweis über den behaupteten Diebstahl des Minibaggers erhoben. Mit dem am verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es hat einen Herausgabeanspruch des Klägers nach 546 Abs. 1 BGB in Verbindung mit 80 Abs. 1 InsO angenommen. Unmöglichkeit liege nicht vor, weil der Beklagte den Diebstahl des Minibaggers nicht habe beweisen können. Das Urteil des Landgerichts ist dem Beklagten am zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am Berufung eingelegt, die er am begründet hat. Mit der Berufung will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. In Ergänzung seines Vortrages zum Eigentumserwerb in erster Instanz verweist der Beklagte auf sein Schreiben vom an die Schuldnerin, mit dem er das vereinbarte Recht zur käuflichen Übernahme gemäß 4 des Mietvertrages ausgeübt habe. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass ihm die Herausgabe des Minibaggers wegen des Diebstahls unmöglich sei. Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Land- gerichts Potsdam abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

4 - 4 - Der Einzelrichter hat Beweis erhoben zu der behaupteten Vereinbarung über eine Übereignung des Minibaggers nach Ablauf der Mietzeit und zu dem vom Beklagten behaupteten Diebstahl des Minibaggers. II. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter Anspruch auf Herausgabe des Minibaggers, der Gegenstand des Mietvertrages der Schuldnerin mit dem Beklagten vom ist. Dieser Anspruch ergibt sich - wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt - aus 546 Abs. 1 BGB in Verbindung mit 80 Abs. 1 InsO. Danach ist der Beklagte als Mieter verpflichtet, den Minibagger nach Beendigung des Mietverhältnisses an den Kläger als Verwalter des Vermögens der Schuldnerin herauszugeben. Die Mietzeit endete gemäß 2 Abs. 1 des Mietvertrages am Der Herausgabeanspruch nach 546 Abs. 1 BGB entfällt nicht deshalb, weil der Minibagger nach Ablauf der Mietzeit in das Eigentum des Beklagten übergegangen wäre. a) Der Beklagte hat den Eigentumserwerb zunächst mit der Behauptung begründet, er habe mit der Schuldnerin, der A GmbH, bei Abschluss des Mietvertrages vom vereinbart, dass der Beklagte mit Zahlung der letzten Miete in jedem Fall das Eigentum an dem streitgegenständlichen Minibagger erwerben sollte. Diesen Sachverhalt hat der Beklagte nicht beweisen können. Der vom Einzelrichter des Senates hierzu vernommene Zeuge S hat zwar bekundet, er sei in der Zeit seit dem Jahr 2000 bis zum August 2001 für die Schuldnerin als Au-

5 - 5 - ßendienstmitarbeiter tätig gewesen. Ihm sei auch erinnerlich, dass er in dieser Zeit einen Vertrag mit dem Beklagten geschlossen habe, den er als Mietkaufvertrag bezeichnen würde. Dieser Vertrag habe vorgesehen, dass mit Zahlung der letzten Miete das Eigentum an dem Vertragsobjekt auf den Mietkäufer übergehen sollte. Diese Aussage ist jedoch nicht geeignet, im Rahmen der Beweiswürdigung nach 286 Abs. 1 ZPO die Überzeugung zu gewinnen, dass die von ihm behauptete Vereinbarung mit der Schuldnerin, vertreten durch den Zeugen S, getroffen wurde. Nimmt man den Zeugen beim Wort, war er lediglich bis zum August 2001 für die Schuldnerin als Außendienstmitarbeiter tätig. Der streitbefangene Vertrag wurde jedoch am geschlossen. Auch wenn davon auszugehen sein könnte, dass sich der Zeuge hinsichtlich der Dauer seiner Tätigkeit für die Schuldnerin lediglich irrte, überzeugt seine Aussage nicht. Zum einen wirft der Irrtum hinsichtlich der Dauer der Tätigkeit für die Schuldnerin die Frage auf, wie zuverlässig die Erinnerung des Zeugen hinsichtlich des eigentlichen Vertragsschlusses ist. Zum anderen weicht die bekundete mündliche Vereinbarung inhaltlich deutlich von dem vorgelegten schriftlichen Vertrag ab. Dieser wird nicht als Mietkaufvertrag, sondern als Mietvertrag bezeichnet. Dem Beklagten wurde mit 4 des Vertrages lediglich eine Kaufoption eingeräumt, deren Ausübung durch schriftliche Erklärung gegenüber der Schuldnerin "Ziffer 2 Monate vor Ablauf der vereinbarten Mietzeit" erfolgen musste. Gegebenenfalls war ein Kaufpreis von 140 netto zu zahlen. Das Eigentum sollte erst nach Zahlung dieses Rechtskaufpreises auf den Beklagten übergehen. Der Zeuge S hat die Diskrepanz der schriftlichen vertraglichen Bestimmungen und der von ihm bekundeten Vereinbarung zum Übergang des Eigentums nicht überzeugend begründen können. Er hat zwar ausgesagt, die Vertragsgestaltung eines Mietkaufes sei damals üblich gewesen. Er hat jedoch nicht darlegen können, warum die Verträge gegebenenfalls als Mietverträge gestaltet waren. Er hat nach eigenen Angaben an den Inhalt der Verträge keine Erinnerung mehr gehabt. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Zeuge, der möglicherweise den vorliegenden Vertrag im Auftrag der Schuldnerin unterschrieb, befugt war, in Vertretung der Schuldnerin abweichende vertragliche Vereinbarungen zu treffen, hätte es nahe gelegen, diese in dem Vertrag schriftlich festzuhalten. Tatsächlich weist der schriftliche Vertrag eine

6 - 6 - handschriftliche Ergänzung auf, gemäß der dem Beklagten bei vorzeitiger Rückgabe des Minibaggers im ordnungsgemäßen Zustand keine weitere Kosten entstehen sollten. Schließlich ist im Rahmen der Würdigung der Aussage des Zeugen S der zweitinstanzliche Vortrag des Beklagten zu berücksichtigen, er habe mit Schreiben vom an die Schuldnerin von der ihm mit 4 des Mietvertrages eingeräumten Kaufoption Gebrauch gemacht. Auf diesen Widerspruch im Vortrag des Beklagten zum Eigentumserwerb hingewiesen, hat dieser zwar erläutert, maßgeblich sei sein bisheriger Vortrag. Zu diesem Schreiben vom sei es lediglich deshalb gekommen, weil die Vereinbarung mit dem Zeugen S nur mündlich getroffen wurde und der Kläger Beweisprobleme befürchtete. Die Nachvollziehbarkeit dieser Begründung leidet jedoch darunter, dass der Beklagte - nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers - weder in der vorgerichtlichen Korrespondenz noch im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Ausübung der Kaufoption hingewiesen hat. b) Wie vorstehend bereits angesprochen, hat der Beklagte das Eigentum in zweiter Instanz auch auf die Ausübung der Kaufoption nach 4 des Vertrages durch Schreiben vom gestützt. Dieser Vortrag führt jedoch nicht zur Darlegung eines Eigentumserwerbs an dem streitbefangenen Minibagger. Der entsprechende Vortrag des Beklagten steht bereits in Kontrast zu der erstinstanzlich vorgetragenen Vereinbarung zum Eigentumserwerb. Er stellt deshalb die Schlüssigkeit des einschlägigen Sachvortrags des Beklagten insgesamt in Frage. Wie vorstehend ausgeführt, ist auch die nach Hinweis auf diesen Widerspruch erfolgte Erläuterung des zweitinstanzlichen Vortrages nicht besonders überzeugend. Dies mag jedoch dahinstehen. Der einschlägige Vortrag des Beklagten kann gemäß 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung finden. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung neue Tatsachen, also solche, die in erster Instanz noch nicht vorgetragen worden sind, nur insoweit zugrunde legen, als deren Berücksichtigung zulässig ist. Ein

7 - 7 - Zulassungsgrund ist jedoch nicht zu erkennen. Der Erwerb des Eigentums stand bereits erstinstanzlich in Streit. Bereits der anwaltlich nicht vertretene Beklagte will erkannt haben, dass er hinsichtlich der Vereinbarung mit dem Zeugen S Beweisprobleme bekommen könne. Dies wird auch seinem Verfahrensbevollmächtigten nicht entgangen sein. Deshalb bestand bereits erstinstanzlich die Notwendigkeit, hilfsweise zur Ausübung einer Kaufoption vorzutragen. Die Versäumung einer Hinweispflicht des Landgerichts ist nicht zu erkennen. Außerdem ergibt sich aus der Verfahrensweise des Landgerichts, dass es nicht von einem Eigentumserwerb des Beklagten an dem Minibagger ausging. Anderenfalls hätte es keinen Beweis zur Unmöglichkeit der Herausgabe erhoben. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte für den Zugang seines Schreibens vom bei der Schuldnerin beweisfällig geblieben ist. 2. Der Beklagte kann dem Herausgabeanspruch des Klägers nach 546 Abs. 1 BGB auch nicht den Einwand der Unmöglichkeit der Leistung, 275 Abs. 1 BGB, mit Erfolg entgegenhalten. Der Kläger hat die Unmöglichkeit der Herausgabe damit begründet, dass ihm der Minibagger entwendet worden sei. Diesen Vortrag hat er jedoch nicht beweisen können. Die hierzu vernommenen Zeugen L und R haben zwar bekundet, dass ein JCB- Minibagger an einem Freitag vor einer Halle auf dem Betriebsgelände des Beklagten abgestellt wurde. Dies sei notwendig gewesen, weil das Tor der Halle defekt war. Ebenso haben die Zeugen bekundet, dass der entsprechende JCB-Minibagger am nachfolgenden Montag nicht mehr da war. Er befand sich nach Angaben des Zeugen R nicht mehr auf dem "Trailer", auf dem er abgestellt worden war. Der vorgenannte Zeuge hat am Montag einen leeren Anhänger vorgefunden. Spuren einer Entwendung seien keine zu sehen gewesen. Die Aussagen der Zeugen erscheinen glaubhaft. Beide Zeugen haben auch keinen Anlass geboten, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Ihre Aussagen sind jedoch unergiebig, da sie den Minibagger zuletzt am Freitag Abend vor dem von ihnen bekundeten

8 - 8 - Verschwinden sahen. Hinweise auf eine Entwendung fanden sich am Abstellort nicht. Insofern ist insbesondere auf die Aussage des Zeugen R abzustellen, der den Minibagger vor seinem Verschwinden benutzte und an dem Freitag vor dessen Verschwinden auch auf dem Betriebsgelände abstellte. Schließlich kann der Beweis des Diebstahls des streitbefangenen Minibaggers auch nicht durch die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Potsdam zu Az.: 4119 UJs 9771/05 geführt werden. Aus den Akten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, lässt sich lediglich ersehen, dass der Beklagte die Entwendung des Minibaggers bei der Polizeiwache R am anzeigte. Ermittlungsergebnisse, die die behauptete Entwendung beweisen könnten, befinden sich nicht bei den Ermittlungsakten. Die Nebenentscheidungen beruhen auf 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Hein