I m N a m e n d e s V o l k e s U R T E I L. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

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1 Sächsisches Landesarbeitsgericht Zwickauer Straße 54, Chemnitz Postfach 7 04, Chemnitz Bitte bei allen Schreiben angeben: Az.: 7 Ga 33/14 ArbG Leipzig Verkündet am I m N a m e n d e s V o l k e s U R T E I L In dem einstweiligen Verfügungsverfahren hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Herrn... und Herrn... auf die mündliche Verhandlung vom 1. August 2014 für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom Ga 33/14 a b g e ä n d e r t : 1. Der Verfügungsbeklagten wird unter Abweisung der Hilfswiderklage geboten, den Verfügungskläger weiterhin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schweißer/Schlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss der Kündigungssache zwischen den Parteien (Arbeitsgericht Leipzig 7 Ga 1102/14 derzeit) weiter zu beschäftigen. 2. Gegen die Verfügungsbeklagte wird zur Erzwingung ihrer unter Ziff. 1) dieses Urteils genannten Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 festgesetzt. Ersatzweise für den Fall, dass dieses Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann, werden gegen den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zwei Wochen Zwangshaft

2 Seite 2 verhängt. 3. Die Vollstreckung von Zwangsgeld bzw. Zwangshaft gem. Ziff. 2) dieses Urteils entfällt nur dann, wenn die Verfügungsbeklagte ihrer unter Ziff. 1) dieses Urteils näher bezeichneten Verpflichtung nachkommt. 4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte. Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren auf den beantragten Erlass einer einstweiligen Verfügung unverändert darüber, ob es der Verfügungsbeklagten zu gebieten ist, den bei ihr beschäftigten Verfügungskläger weiterhin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schweißer/Schlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss der Kündigungssache zwischen den Parteien (Arbeitsgericht Leipzig 7 Ga 1102/14 derzeit) weiter zu beschäftigen. Zudem geht es um die Hilfswiderklage der Verfügungsbeklagten des Inhalts, sie von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers nach 102 Abs. 5 BetrVG zu entbinden. Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist ( 69 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ArbGG, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 72 Abs. 4 ArbGG). E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die zulässige Berufung ist begründet. 1. Die Verfügungsklage ist zulässig.

3 Seite 3 a) Nach 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, also auch bei Arbeitsverträgen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. b) Dabei sind prinzipiell ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft zu machen ( 936, 920 Abs. 2 ZPO). Dies kann auch durch eidesstattliche Versicherung der Parteien oder Dritter geschehen ( 294 Abs. 1 ZPO), wobei allerdings eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist ( 294 Abs. 2 ZPO). Dort, wo Glaubhaftmachung zugelassen ist, gilt das auch für deren Widerlegung und den Nachweis von Einwendungen des Gegners (vgl. etwa Zöller/Greger ZPO 294 Rn. 2 m. w. N.). c) Zulässig ist insbesondere auch die Ausbringung einer einstweiligen Verfügung eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber zur Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruchs. d) Die Verfügungsklage ist hier ordnungsgemäß erhoben und so exakt, dass die Verfügungsbeklagte ihr Handeln darauf einstellen könnte. e) Der Verfügungskläger hat auch einen durch einstweilige Verfügung sicherbaren Anspruch behauptet. Denn er macht die Beeinträchtigung seines Beschäftigungsanspruchs aus 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nach den dort genannten Voraussetzungen dadurch geltend, dass sich die Verfügungsbeklagte der Beendigung des die Parteien verbindenden Arbeitsverhältnisses aufgrund der zum 31. Juli 2014 erklärten Kündigung berühmt. Dies begründet die Sorge, die Verfügungsbeklagte werde den Verfügungskläger nicht weiterbeschäftigen. f) Die bereits jetzt und auch zukünftig anspruchsbefriedigende Leistungsverfügung ist jedenfalls hier zulässig. Denn die von der Verfügungsbeklagten geschuldete Handlung ist so kurzfristig zu erbringen, dass die Erwirkung eines wenn auch

4 Seite 4 nur vorläufig vollstreckbaren Titels im ordentlichen Verfahren bei realistischer Betrachtungsweise vor Erledigung des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung selbst im zweiten Rechtszug wie hier nicht zu erwarten steht. g) Die Verfügungsklage ist nicht deshalb unzulässig, weil die Verfügungsbeklagte zu einer ihr nicht möglichen Leistung verurteilt würde. Der Verfügungskläger macht geltend, dass jedenfalls im Werk Beschäftigungsbedarf herrsche. Die Betrauung eines anderen Mitarbeiters mit der derzeit vom Kläger verrichteten Arbeit ist von der Verfügungsbeklagten zwar eingewandt, nicht aber glaubhaft gemacht. 2. Die Verfügungsklage ist auch begründet. a) Der Beschäftigungsanspruch ergibt sich aus 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. (1) Die dort genannten Voraussetzungen sind sämtlich erfüllt. Der für das Werk der Beklagten errichtete Betriebsrat hat der dem Verfügungskläger erklärten ordentlichen Kündigung fristgerecht widersprochen. Widersprochen hat der Betriebsrat auch ordnungsgemäß. Der Betriebsrat bezieht sich in seinem Schreiben vom 24. März 2014 der Sache nach auf die in 102 Abs. 3 Nrn. 1 und 3 genannten Widerspruchsgründe wenn geltend gemacht wird, dass soziale Gesichtspunkte im Falle des Verfügungsklägers nicht mit der nötigen Sorgfalt und nicht ordnungsgemäß überprüft worden seien bzw. weil in anderen Werken des Unternehmens Mitarbeiter gesucht würden (fehlende ausreichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gemäß 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG bzw. Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens, 102 Abs. 3 BetrVG). Nicht kommt es hier darauf an, ob die geltend gemachten Gründe tatsächlich vorliegen.

5 Seite 5 Schließlich hat der Verfügungskläger nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass die ihm erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe und außerdem hat er letzte Voraussetzung von der Beklagten verlangt, nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Irgendwelche zeitlichen Vorgaben oder eine bestimmte Reihenfolge, zu welchen bzw. in welcher die Voraussetzungen erfüllt werden müssen, sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere sieht das Gesetz nicht vor, dass der Verfügungskläger seine Prozessbeschäftigung bereits im Rahmen seiner Kündigungsschutzklage oder parallel zu dieser im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hätte verfolgen müssen. Unentschieden bleiben kann, ob ein Verlangen nach Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist ausgereicht hätte. Denn jedenfalls hat der Verfügungskläger seine Weiterbeschäftigung vor Ablauf der Kündigungsfrist verlangt. (2) Rechtsfolge nach 105 Satz 1 BetrVG ist der ausgeurteilte und wie ausgeführt auch durch einstweilige Verfügung sicherbare Beschäftigungsanspruch. b) Der Verfügungsgrund ist dem Beschäftigungsanspruch nach 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG aufgrund der Konzeption des Gesetzes immanent. (1) Während der Beschäftigungsanspruch für die Dauer eines bestehenden Arbeitsverhältnisses oder der allgemeine Beschäftigungsanspruch nur unter den Voraussetzungen eines glaubhaft gemachten Verfügungsgrundes im Wege der einstweiligen Verfügung ausgeurteilt werden dürfen, gilt dies für den Anspruch aus 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht.

6 Seite 6 Der Gesetzgeber wollte unter den in der Regelung genannten Voraussetzungen ohne weitere Sachprüfung (etwa der Tragfähigkeit der vom Betriebsrat geltend gemachten Widerspruchsgründe) einen Beschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Rechtsstreits schon bei Widerspruch des Betriebsrats auslösen. Dieses Ziel würde konterkariert, wenn der durch den Widerspruch des Betriebsrats begünstigte Arbeitnehmer weitere Voraussetzungen darzulegen und glaubhaft zu machen hätte, aus denen sich die Dringlichkeit seines Beschäftigungsinteresses ergebe. Dies zeigt sich an dem (u. a.) an die bloße Erhebung der Kündigungsschutzklage geknüpften Entstehen des Anspruchs. Weder muss der Arbeitnehmer einen Gütetermin vor dem Vorsitzenden des Arbeitsgerichts noch gar einen solchen zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer des Arbeitsgerichts abwarten. Der Sache nach handelt es sich bei dem unter den Voraussetzungen des 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstandenen Beschäftigungsanspruch um eine "geborene" Eilsache. Belegt wird dies dadurch, dass auch die Entbindung von der Beschäftigungspflicht auf Antrag des Arbeitgebers 105 Satz 2 BetrVG lediglich durch einstweilige Verfügung in Betracht kommt. Dies zeigt, dass das Gesetz jedenfalls den Beschäftigungsanspruch aus 102 Abs. 5 BetrVG unter jeglichem denkbaren Gesichtspunkt für beide Parteien als eine per se dringliche Angelegenheit ansieht. (2) Bedurfte es nach den Vorstehenden seitens des Verfügungsklägers keiner weiteren Darlegung und Glaubhaftmachung derjenigen Voraussetzungen, welche einen Verfügungsgrund im zivilprozessualen Sinne ausmachen, kann ihm auch nicht entgegengehalten werden, dass und wie lange er mit seinem Verlangen zugewartet hat. Eine derartige "Selbstwiderlegung" der Dringlichkeit würde voraussetzen, dass es an sich auf das Glaubhaftmachen des Verfügungsgrundes ankäme.

7 Seite 7 Selbst wenn die von Gesetzes wegen vermutete Dringlichkeit widerlegt werden können sollte, wäre gemäß 292 Satz 1 ZPO der Beweis (oder im Rahmen des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung: das Glaubhaftmachen) des Gegenteils zulässig und aber auch erforderlich, woran es hier aber jedenfalls fehlt. II. Mit Blick auf die Zulässigkeit sowie die Begründetheit der Verfügungsklage fällt die bereits im ersten Rechtszug erhobene Hilfswiderklage dem Berufungsgericht zur Entscheidung an. 1. Allerdings ist die Hilfswiderklage unzulässig, weil sie in einem Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wie hier schon nicht statthaft ist. 2. Unabhängig davon und selbständig tragend wäre die Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG auf diesbezüglichen Antrag der Verfügungsbeklagten nur durch einstweilige Verfügung möglich, welcher Antrag seitens der Verfügungsbeklagten allerdings nicht verfolgt wird. Unentschieden bleiben kann deshalb, ob ein derartiger Antrag nicht ohnehin lediglich in einem eigenständigen Verfahren hätte verfolgt werden können. 3. Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend kann die Entbindung von der Beschäftigungspflicht im Sinne der von der Kammer von Amts wegen zu prüfenden Meistbegünstigung auch nicht im Wege der Einrede zum Untergang des Verfügungsanspruchs führen. Denn es ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass die Kündigungsschutzklage des Verfügungsklägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete oder mutwillig erscheine ( 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG) oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet sei ( 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG).

8 Seite 8 III. Die Anordnungen zu Ziff. 2 und zu Ziff. 3 des Tenors hat das Gericht in Anwendung der Regelung des 938 Abs. 1 ZPO bestimmt, weil sie zur Erreichung des Zwecks der erlassenen einstweiligen Verfügung, und zwar die tatsächliche Beschäftigung des Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte durchzusetzen, erforderlich sind: Die von dem Verfügungskläger verlangte Beschäftigung ist eine unvertretbare Handlung im Sinne der Regelung des 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Diese Handlung ist ausschließlich von dem Willen der gesetzlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten abhängig. Ein Dritter kann sie nicht vornehmen. In dieser Situation kann nach 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder (sofort) durch Zwangshaft zur Vornahme der Handlung angehalten werden. Nach 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO darf das einzelne Zwangsgeld einen Betrag von ,00 nicht übersteigen. Nach 888 Abs. 1 Satz 3 ZPO gelten für die Zwangshaft die Vorschriften des 4. Abschnittes (des 8. Buches der ZPO) über die Haft entsprechend. Danach darf (nach 913 Satz 1 ZPO) die Haft die Dauer von sechs Monaten nicht übersteigen. Die Kammer hat davon abgesehen, sogleich und nur Zwangshaft zu verhängen. Die Höhe des verhängten Zwangsgeldes entspricht in etwa dem vom Arbeitsgericht angesetzten von keiner Partei bekämpften Streitwert, der wie bei einer Beschäftigungsklage üblich etwa einer Bruttomonatsvergütung des Verfügungsklägers entspricht. Es ist dieser Betrag, der mit anderen Worten auch das Interesse des Verfügungsklägers an seiner Beschäftigung bestimmt.

9 Seite 9 Entsprechend der Höhe des Zwangsgeldes ist die Zwangshaft bestimmt ,00 hätten sechs Monate Haft entsprochen. Bei lediglich 2.000,00 ist die Haftdauer entsprechend zu reduzieren. Betroffen ist einer der beiden Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten. Gewählt hat die Kammer denjenigen Geschäftsführer, der auch Interessenausgleich und Sozialplan unterzeichnet hat und ersichtlich für personelle Aufgaben zuständig ist. Es bestand kein Anlass, zunächst von der Festsetzung der Zwangsmittel abzusehen und diese nur anzudrohen. Aufgrund der Zweiten Zwangsvollsteckungsnovelle von 1997 findet nach 888 Abs. 2 ZPO in seiner derzeit geltenden Fassung eine Androhung der Zwangsmittel nicht (mehr) statt. Dabei hat der Gesetzgeber allerdings übersehen, dass auch die bereits erfolgte Festsetzung der Zwangsmittel in Wahrheit nur eine Androhung darstellt. Denn die Verfügungsbeklagte ist in der Lage, die Beugemaßnahme durch Erfüllung des gerichtlichen Gebots abzuwenden, wie ihr dies in Ziff. 3 dieses Urteils noch einmal ausdrücklich und klarstellend nachgelassen wird. IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt aufgrund der Regelung in 91 Abs. 1 ZPO die Verfügungsbeklagte, weil sie unterlegen ist. Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Denn gegen Urteile der Landesarbeitsgerichte, durch die wie hier über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung des Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nach 72 Abs. 4 ArbGG nicht zulässig. Deshalb kommt auch eine Entscheidung über die Zulassung der Revision nicht in Betracht.