Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 5 Lösung

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1 Fall I Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 5 Lösung Die Klage des H hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie vor dem (rechtsweg-)zuständigen Gericht erhoben werden würde sowie zulässig und begründet wäre. Aufbauhinweis: Hier wird ein dreistufiger Aufbau i.r.d. Klage vertreten. Ein zweistufiger Aufbau, der zwischen Sachurteilsvoraussetzungen und Begründetheit unterscheidet ist nicht falsch. Es ist umstritten, ob die Eröffnung des Rechtswegs und die Zuständigkeit des Gerichts Zulässigkeitsvoraussetzungen oder allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen sind; siehe 17a Abs. 2 GVG. Vertiefend und für einen zweistufigen Aufbau Leitner, Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs als Problem des Klausuraufbaus, JuS 2004, 956 ff. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (Abgrenzung öffentliches Recht Privatrecht) Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Dies richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Demnach ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach öffentlich-rechtlichen Normen zu beurteilen ist. Die Klage behandelt hier die Frage, ob die Erlaubnis widerrufen werden durfte. a) Subordinationstheorie: Stehen die Parteien in einem Über-/ Unterordnungsverhältnis? Im Ergebnis ist vorliegend ein Subordinationsverhältnis gegeben: Das Gewerbeaufsichtsamt ist laut Sachverhalt zuständig und kann so einseitig dem H die Erlaubnis entziehen. b) Modifizierte Subjektslehre / Sonderrechtslehre: Richtet sich die streitentscheidende Norm an einen Träger öffentlicher Gewalt? Ist ausschließlich ein Träger öffentlicher Gewalt berechtigt bzw. verpflichtet? Zu der in 15 Abs. 2 GastG genannten Maßnahme ist alleine die zuständige Behörde berechtigt bzw. verpflichtet (vgl. 30 GastG, 1 Abs. 1 S. 1 GastV). 1 Ergebnis: Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+). 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art (Abgrenzung Verwaltungsrecht Verfassungsrecht) Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nichtverfassungsrechtlicher Art; es streiten keine Verfassungsorgane um verfassungsrechtliche Positionen. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung Es greift keine abdrängende Sonderzuweisung ein. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. 1 Zu den Abgrenzungstheorien siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 3 Rn. 10 ff. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 1 von 15

2 Formulierungsvorschlag: Fraglich ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.s.d. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben ist. Die streitentscheidende Norm für den Widerruf der Erlaubnis ist 15 Abs. 2 GastG. Damit die Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, müsste die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht zuzuordnen sein. Nach 15 Abs. 2 GastG kann die Behörde einseitig in einem Über-/Unterordnungsverhältnis eine Gaststättenerlaubnis entziehen, sodass es sich nach der Subordinationstheorie um eine Norm des öffentlichen Rechts handelt. 15 Abs. 2 GastG berechtigt und verpflichtet alleine eine Behörde in ihrer Funktion als Hoheitsträger, sodass auch nach der mod. Subjektstheorie eine Norm des öffentlichen Rechts gegeben ist. Es handelt sich damit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist diese auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Zuständiges Gericht Das VG München ist nach 45 VwGO sachlich und nach 52 Nr. 3 S. 1 VwGO i.v.m. Art. 1Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO örtlich zuständig. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des H (vgl. 88 VwGO). H möchte vorliegend gegen den für ihn nachteiligen Aufhebungsbescheid vorgehen. Dieser ist nach der Theorie vom actus contrarius ein VA gem. Art. 35 S. 1 BayVwVfG, wenn der aufgehobene Bescheid, hier die Gaststättenerlaubnis ein VA war. Die Gaststättenerlaubnis stellt eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde (Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG) zur Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen dar. Damit ist auch der Aufhebungsbescheid ein Verwaltungsakt nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG. Statthafte Klageart ist somit die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Hiermit sollen Popularklagen (vgl. Art. 98 S. 4 BV) vermieden werden Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts? Definition (nach Maurer 2 ): Subjektiv-öffentliches Recht ist die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können. Zwei Voraussetzungen: Rechtsnorm, die dem Schutz einzelner Bürger dienen (subjektiv) und die der Verwaltung eine bestimmte Verhaltenspflicht auferlegen (öffentlich). Beachte hierzu die neueren Ansichten der Literatur 3 und die Ausführungen in der Vorlesung. Bei Ermessensentscheidungen (-), aber Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidungen. Damit H klagebefugt ist, müsste er möglicherweise in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein. H ist möglicherweise in seiner durch das GastG konkretisierten Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts jedenfalls möglicherweise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG (sog. Adressatentheorie) verletzt und somit klagebefugt. III. Widerspruchsverfahren Vorliegend ist kein vorheriger Widerspruch notwendig, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO, Art. 15 Abs. 2 AGVwGO. Durch Art. 15 AGVwGO wurde das Widerspruchsverfahren für den größten Teil der Verwaltungsgerichtsfälle faktisch abgeschafft. In den noch übrigen Fällen ist es nur fakultativ vorgesehen. H kann direkt vor dem Verwaltungsgericht klagen. 2 Maurer, (Fn. 1), 8 Rn Vgl. Maurer, (Fn. 1), 8. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 2 von 15

3 IV. Klagefrist H müsste die Klage nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts erheben. 1. Bekanntgabe des VA als fristauslösendes Ereignis. Der VA vom wurde dem H am zugestellt und damit gemäß Art. 41 Abs. 5 BayVwVfG i.v.m. Art. 3 BayVwZVG bekanntgegeben. 2. Fristbeginn , 0.00 Uhr, nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. 3. Fristdauer Die Frist richtet sich nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO: 1 Monat. 4. Fristablauf Eigentlich ; Uhr, aber Sonntag, d.h. nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 2 ZPO Fristende am Montag, um Uhr. H könnte die Klage hier fristwahrend erheben. V. Form, 81, 82 VwGO Die Klage ist gemäß der Form des 81 VwGO zu erheben und muss den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen genügen. VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit H ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. VwGO prozessfähig. Die Stadt München ist als Gebietskörperschaft und damit juristische Person nach 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, Art. 1 S. 1 GO beteiligungsfähig und wird nach 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. Art. 38 Abs. 1, 34 Abs. 1 S. 2 GO vom Oberbürgermeister vertreten. Zwischenergebnis: Die Klage wäre zulässig. C. Begründetheit Die Anfechtungsklage wäre begründet, soweit sie sich (I.) gegen den richtigen Beklagten wenden würde ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), (II.) der Aufhebungsbescheid rechtswidrig und (III.) der Kläger dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wäre ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). I. Passivlegitimation In Bayern existiert keine landesrechtliche Bestimmung i.s.d. 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, weshalb immer 78 Abs. 1 Nr.1 VwGO anzuwenden ist, sog. Rechtsträgerprinzip. Hier handelt die Behörde (Gewerbeaufsichtsamt) der Stadt München. Passivlegitimiert ist daher die Stadt München als deren Rechtsträgerin. Diese ist eine originäre Gebietskörperschaft nach Art. 1 GO und kann daher selbstständig klagen und verklagt werden. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 3 von 15

4 II. Rechtswidrigkeit des A20ufhebungsbescheides Der Aufhebungsbescheid ist rechtswidrig, wenn er ohne Rechtsgrundlage erlassen wurde (1.) oder wenn er deren formelle (2.) oder materielle (3.) Voraussetzungen nicht erfüllt. 1. Rechtsgrundlage In Betracht kommt hier Art. 49 BayVwVfG, da lt. SV die Gaststättenerlaubnis rechtmäßig erteilt wurde. Dieser kann allerdings nur dann eingreifen, wenn keine speziellere Norm vorliegt. Eine solche liegt vor, wenn in einer Norm alle Tatbestandsmerkmale einer anderen und zusätzlich mindestens ein weiteres Merkmal entweder begrifflich oder sinngemäß enthalten sind. Vorliegend ist an 15 Abs. 1 und 2 GastG zu denken. Dieser ist lex specialis zu 35 GewO und Art. 49 BayVwVfG und hier die richtige Rechtsgrundlage. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Der Bescheid müsste formell rechtmäßig sein. Er müsste sowohl im Hinblick auf die Zuständigkeit der Behörde, als auch im Hinblick auf seine Form und auf das vorausgehende Verfahren ordnungsgemäß ergangen sein. a) Zuständigkeit: Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Behörde ergibt sich aus 30 Hs. 1 GastG i.v.m. 1 Abs. 1 S. 1 GastV (Kreisverwaltungsbehörde), Art. 9 Abs. 1 S. 1 GO (Wahrnehmung der Kreisverwaltungsaufgaben durch die kreisfreie Gemeinde). Die Örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG. b) Verfahren: Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist von einer ordnungsgemäßen Anhörung des H nach Art. 28 BayVwVfG auszugehen. c) Form Auch sind für einen Verstoß gegen die Formvorschriften keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Bescheid ist daher formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Der VA ist materiell rechtswidrig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage des VA nicht erfüllt sind. Da es sich bei den Entscheidungen nach 15 Abs. 1, 2 GastG um gebundene Entscheidungen handelt, ist keine Prüfung des Ermessens durchzuführen. Dennoch darf aber auch dieser VA nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Voraussetzungen der 15 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG Zu prüfen ist daher zunächst, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage erfüllt sind. a) Nach 15 Abs. 1 GastG ist die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG vorlagen. Laut Sachverhalt lag eine Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes i.s.d. 15 Abs. 1 GastG vor. Nach 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 4 von 15

5 besitzt, insbesondere die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts nicht einhalten wird. Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Auf ein Verschulden des Gaststättenbetreibers kommt es dabei nicht an. Die Magenbeschwerden einiger Gäste allein können i.r.d. 15 Abs. 1 GastG nicht als Anknüpfungspunkt für die Unzuverlässigkeit des H dienen. Laut Sachverhalt beschwerten sich die Gäste nur in letzter Zeit, so dass mangels anderer Anhaltspunkte zunächst nicht angenommen werden kann, H hätte schon bei Erteilung der Erlaubnis deren Kriterien nicht erfüllt. Es kann wegen der auftretenden Magenschmerzen nicht davon ausgegangen werden, bei der Erteilung der Erlaubnis hätten Versagungsgründe vorgelegen. Fraglich ist die Auswirkung des Ergebnisses der jüngsten Überprüfung, bei der sich herausstellte, dass H bereits 1988 als Gastwirt gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts verstoßen hatte. Nunmehr könnten wegen dieses Umstands bei der Erteilung der Erlaubnis 1997 bereits Versagungsgründe nach 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG vorgelegen haben, die nun bekannt geworden sind. Für ein nachträgliches Bekanntwerden kommt es hierbei auf die Kenntnis des nach der internen Geschäftsverteilung für die Erlaubnis zuständigen Amtswalters an. Unerheblich ist dabei, ob die Unkenntnis bei ordnungsgemäßer Sorgfalt vermeidbar war. Demnach ist hier jedenfalls von einem nachträglichen Bekanntwerden auszugehen. Allerdings ist fraglich, ob die Unzuverlässigkeit des H und damit ein Versagungsgrund auch noch bei der Erteilung der Erlaubnis im Jahr 1997 vorlag. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit ist auf der Tatsachenbasis zum Zeitpunkt der Entscheidung eine Prognose zu treffen. Seit dem Verstoß waren bis 1997 neun Jahre vergangen, in denen keine Tatsachen mehr auftraten, aus denen auf die Unzuverlässigkeit des H hätte geschlossen werden können. Auch im Bereich des GastR ist anerkannt, dass ein einmal als unzuverlässig i.s.d. 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG eingestufter Gastwirt wieder zuverlässig werden kann lagen daher keine Tatsachen vor, wonach eine Erlaubnis zwingend zu versagen gewesen wäre (a.a. vertretbar wegen Schutzgut Lebensmittelrecht/ GastG; dann auch Argumentation für 15 Abs. 2 GastG anpassen). Aufgrund des Sachverhalts ist davon auszugehen, dass die Erlaubnis nicht gem. 15 Abs. 1 GastG zurückgenommen werden konnte. b) In Betracht kommt noch ein Widerruf der Erlaubnis nach 15 Abs. 2 GastG. Danach ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG zum jetzigen Zeitpunkt rechtfertigen würden, sog. Nachträgliche Unzuverlässigkeit. Bei der Untersuchung wurde festgestellt, dass H verbotene, weil gegen das Lebensmittelrecht verstoßende, Zusatzstoffe in seine Speisen mischt. Die Verwendung der Zusatzstoffe ist eine gegenwärtige Tatsache. Die Tatsache ist nachträglich eingetreten. Erst in jüngster Zeit traten Magenprobleme bei den Gästen auf, sodass davon auszugehen ist, dass die Stoffe erst neuerlich dem Essen beigemischt werden und kein dauerhafter Verstoß gegen Lebensmittelvorschriften seit 1988 vorliegt. Auch wegen des wiederholten Verstoßes (1988) und der zu schützenden Gesundheit der Gäste konnte die Behörde davon ausgehen, dass H auch in Zukunft (= Prognose) die Vorschriften nicht einhalten wird. Die Unzuverlässigkeit des H würde die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen, sodass die Erlaubnis nach 15 Abs. 2 GastG widerrufen werden musste. Der Tatbestand der Rechtsgrundlage ist erfüllt. Die Behörde musste daher die Erlaubnis widerrufen und hatte dabei weder ein Entschließungsund ein Auswahlermessen auszuüben. Zwischenergebnis Der Aufhebungsbescheid ist formell und materiell rechtmäßig. Damit wäre die Klage unbegründet. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 5 von 15

6 E. Ergebnis Die Klage des H wäre zwar zulässig, aber unbegründet. Sie hätte deshalb keine Aussicht auf Erfolg. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 6 von 15

7 Fall II: Die Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie vor dem (rechtsweg-)zuständigen Gericht erhoben wurde sowie zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (Abgrenzung öffentliches Recht Privatrecht) Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Gegenstand ist der Erlass einer Baugenehmigung. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt je nach der Natur des Rechtsverhältnisses vor, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. A stützt seinen Anspruch auf Erlass einer Baugenehmigung hier auf den mit S geschlossenen außergerichtlichen Vergleich. Der Abschluss dieser Vereinbarung war Anton freigestellt. Fraglich ist, ob es sich hierbei um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 ff. BayVwVfG handelt. a) Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und einem VA mit Nebenbestimmung ist primär der erklärte Wille der Beteiligten. Diese haben hier explizit von einem außergerichtlichen Vergleich gesprochen, der zudem laut Sachverhalt ausgehandelt wurde. Deshalb ist von einem (öffentlich-rechtlichen) Vertrag auszugehen. Die Subordinationstheorie liefert vorliegend keine trennscharfe Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, da sich der hier geltend gemachte Anspruch aus einem Vertrag und nicht aus einem einseitigen Hoheitsakt ableitet. b) Für die Frage der Qualifikation eines Vertrages als öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche Vereinbarung greift man statt dessen auf die Gegenstandstheorie nach Art. 54 S. 1 BayVwVfG zurück ( auf dem Gebiet ): Maßgeblich für die Rechtsnatur des Vertrages ist demnach dessen Gegenstand und nicht die Rechtsstellung der Vertragsparteien. Der Gegenstand des Vertrages ist aus seinem Inhalt (Rechte und Pflichten) zu ermitteln. c) Vorliegend zielt der Vertrag auf die Verpflichtung zum Erlass einer Baugenehmigung und damit auf die Verpflichtung zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes. Insoweit geht es also um die Einräumung eines subjektiv-öffentlichen Rechts. Anmerkung: Die herkömmlichen Theorien zur Abgrenzung des öffentlichen Rechts vom Privatrecht kommen bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entweder gar nicht (Subordinationstheorie) oder nur in besonderen Fällen (Sonderrechtstheorie) zum Tragen. Ein Über- und Unterordnungsverhältnis ist der Vertragsform als solcher nämlich nicht zu entnehmen, und auch die Sonderrechtstheorie greift nur dort, wo der Vertrag in Vollzug einer gesetzlichen Regelung geschlossen wird, die dem öffentlichen Recht angehört (z.b. Vertragsnaturschutz nach Art. 2a BayNatSchG, 124 Abs. 1 BauGB). Regelmäßig ist deshalb zu fragen, ob der Vertragsgegenstand (Inhalt der vertraglichen Verpflichtung, Rechtsfolgen) dem öffentlichen Recht zugeordnet werden kann (Gegenstandstheorie). 4 Da der Inhalt der vertraglichen Verpflichtung öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist die Vereinbarung zwischen der Stadt und A insgesamt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.s.d. Art. 54 ff. BayVwVfG. 4 Zur Vertiefung: Maurer, (Fn. 1), 14 Rn. 8 ff.. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 7 von 15

8 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art (Abgrenzung Verwaltungsrecht Verfassungsrecht) Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung Es greift keine abdrängende Sonderzuweisung ein. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Sachlich zuständig ist das Verwaltungsgericht ( 45 VwGO). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach 52 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht ist entscheidungskompetent. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers (vgl. 88 VwGO). A begehrt hier einen Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, so dass u.u. eine allgemeine Leistungsklage statthaft sein könnte. Allerdings begehrt A hier konkret den Erlass einer Baugenehmigung und damit den Erlass eines VA i.s.v. Art. 35 S. 1 BayVwVfG. Statthafte Klageart ist daher die Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage, 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. II. Anmerkung: Kommen die Parteien ihren Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht nach, so muss der jeweilige Anspruchsinhaber Klage auf Erfüllung des Vertrags vor dem Verwaltungsgericht erheben. Die Klageart ist abhängig von dem Gegenstand des Vertrags. Hat sich die Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes verpflichtet, so muss der Bürger Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erheben. Hat sich der Bürger zu einer Geldleistung verpflichtet und unterlässt er die Zahlung, so muss die Behörde gegen ihn eine allgemeine Leistungsklage erheben. Es ist der Behörde nicht möglich, ihre Ansprüche aus dem Vertrag mit Hilfe eines Verwaltungsaktes festzusetzen, da sie mit dem Vertragsschluss das Über-Unterordnungsverhältnis (und damit die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts) aufgegeben und sich zum Bürger auf ein Gleichordnungsverhältnis begeben hat. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO A müsste klagebefugt sein. Der Kläger muss hierzu ein subjektives Recht geltend machen, das nach seinem plausiblen Sachvortrag möglicherweise verletzt ist (Möglichkeitstheorie). Die Klagebefugnis ist zu verneinen, wenn der Anspruch auf die Leistung offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder dem Kläger zustehen kann. Hier folgt die Möglichkeit eines Anspruchs auf die begehrte Leistung aus der mit der Stadt S geschlossenen Vereinbarung i.v.m. Art. 54 S. 1 BayVwVfG. Die Klagebefugnis ist damit gegeben. Hinweis: Auf die Adressatentheorie ist bei einer Verpflichtungsklage nicht zurückzugreifen, es kommt nicht darauf an, ob der Kläger der Adressat des begehrten Verwaltungsakts wäre. Vielmehr kommt es nur darauf an, dass die Behörde das Recht, aus dem der Kläger den Verwaltungsakt begehrt, möglicherweise durch ihre Ablehnung/Unterlassung verletzt hat. Damit wird als subjektives Recht stets die Rechtsgrundlage des begehrten Verwaltungsakts angeführt. III. Widerspruchsverfahren Vorliegend ist die erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahren nicht Zulässigkeitsvoraussetzung, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO, Art. 15 Abs. 2 AGVwGO. Ein Fall des fakultativen Widerspruchverfahrens gem. Art. 15 Abs. 1 AGVwGO ist nicht ersichtlich. IV. Klagefrist Fraglich ist hier, ob A innerhalb der Frist des 74 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 VwGO gegen den Bescheid vorgegangen ist. Nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO muss, wenn ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist, die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 8 von 15

9 werden. Für die Verpflichtungsklage gilt Abs. 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist, 74 Abs. 2 VwGO. 1. Bekanntgabe des VA an den H als Voraussetzung der Frist Fraglich ist zunächst, wann der Bescheid dem A bekannt gegeben wurde. Laut Sachverhalt wurde der Bescheid am zur Post aufgegeben. Er ging dem A aber erst am tatsächlich zu. Die Bekanntgabe erfolgte daher gem. Art. 41 Abs. 2 S. 3 BayVwVfG am Fristbeginn , um 0.00 Uhr, nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. 3. Fristdauer Die Frist richtet sich nach 74 Abs. 1 VwGO: 1 Monat 4. Fristablauf ; um Uhr, nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. A konnte daher die Klage auch am noch fristwahrend einlegen. V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Der Kläger ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beklagte ist als Gebietskörperschaft und juristische Person nach 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, Art. 1 S. 1 GO beteiligungsfähig und wird nach 62 Abs. 3 VwGO, Art. 38 Abs. 1, 34 Abs. 1 S.2 BayGO vom Oberbürgermeister vertreten. 5 VI. Form, 81, 82 VwGO Die Klage ist gemäß der Form des 81 VwGO zu erheben und hat den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen zu genügen. Zwischenergebnis: Die Klage ist zulässig. C. Beiladung N ist als Nachbar beizuladen, 65 Abs. 1 VwGO (vertretbar ist auch eine notwendige Beiladung nach 65 Abs. 2 VwGO anzunehmen). Denn er ist in seinen Nachbarrechten durch die Baugenehmigung betroffen, er hat die bauliche Anlage zu dulden, wenn diese den öffentlich-rechtlichen Anforderungen entspricht und genehmigungsfähig ist. Die Beiladung ist jedoch nicht notwendig durchzuführen, da der Nachbar N keine Anhaltspunkte dafür gibt, selbst gegen die Baugenehmigung vorgehen zu wollen und die Baugenehmigung nicht unter Verkürzung der nachbarlichen Rechte ergeht (beispielsweise Dispens von den Abstandsflächen). D. Begründetheit der Klage Die Klage des A ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, die Versagung der Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist und A durch die Ablehnung in einem subjektiven Recht verletzt ist, 78 Abs. 1 Nr. 1, 113 Abs. 5 VwGO. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn A einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat. 5 Vgl. ÖR II/ 2 - Fall 1. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 9 von 15

10 I. Passivlegitimation Vorliegend ist die Klage gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die Stadt S als Rechtsträger der zuständigen Bauaufsichtsbehörde (Art. 53 Abs. 1, 54 Abs. 1 BayBO, Art. 9 Abs. 1 GO, Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO) zu richten. 6 Anmerkung: Bei der Verpflichtungsklage darf gerade nicht darauf abgestellt werden, wer den Verwaltungsakt versagt hat, d.h. gehandelt hat. Auf die handelnde Behörde kommt es nur bei der Anfechtungsklage an. Vielmehr ist die Verpflichtungsklage gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtsträger der für den Erlass des VA zuständigen Behörde zu richten. In Bayern ist die Klage niemals gegen die Behörde selbst zu richten! Der bayerische Gesetzgeber hat von der in 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eingeräumten Befugnis keinen Gebrauch gemacht. II. Anspruch des A auf Erlass der Baugenehmigung 1. Anspruch aus bauordnungsrechtlichen Vorschriften, Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO (ausführliche Prüfung entbehrlich) A könnte einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung aus bauordnungsrechtlichen Vorschriften haben. Danach besteht ein Anspruch auf Erlass einer Baugenehmigung aber nur dann, wenn dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Diese ergeben sich aus Art. 59 bzw. Art. 60 BayBO. Nach Art. 59 S. 1 Nr. 1 bzw. Art. 60 S. 1 Nr. 1 BayBO sind insbesondere auch die Vorschriften der 29 ff. BauGB zu prüfen. Da laut Sachverhalt die Voraussetzungen des 35 BauGB nicht erfüllt sind, kommt bereits aus diesem Grunde ein Anspruch auf eine Baugenehmigungserteilung aus Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO nicht in Betracht. 2. Anspruch aus öffentlich-rechtlichem Vertrag Der Anspruch des A könnte sich aber aus öffentlich-rechtlichem Vertrag ergeben. In Betracht kommt auch ein Anspruch aus einem einseitigen Hoheitsakt (Zusicherung der Erteilung einer Sondernutzung als VA mit einer Auflage unter Zustimmung des künftigen Erlaubnisnehmers, Art. 38 BayVwVfG, Art. 18 BayStrWG, Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG). Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und einem VA mit Nebenbestimmung ist primär der erklärte Wille der Beteiligten. Diese haben hier explizit von einem außergerichtlichen Vergleich gesprochen, der zudem laut Sachverhalt ausgehandelt wurde. Deshalb ist von einem öffentlichrechtlichen Vertrag auszugehen. Die Stadt hat sich in dieser Vereinbarung zum Erlass der Genehmigung verpflichtet. Der Anspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag besteht allerdings nur dann, wenn dieser Vertrag überhaupt wirksam ist. Dies ist dann der Fall, wenn er formgerecht zustande gekommen ist und nicht wegen inhaltlicher Fehler nichtig ist. a. Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags Der vorliegende Vertrag zwischen der Stadt S und A ist durch zwei inhaltlich übereinstimmende, mit Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen nach Art. 62 S. 2 BayVwVfG i.v.m. 145 BGB und 147 BGB zustande gekommen. Es handelt sich auch um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, da dieser nach der Gegenstandstheorie auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts abgeschlossen wurde (s.o.). b. Wirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags Der öffentlich-rechtliche Vertrag müsste ferner auch wirksam sein. Dies ist der Fall, wenn (aa) kein Vertragsformverbot besteht, (bb) die eventuell erforderliche Zustimmung i.s.d. Art. 58 BayVwVfG vorliegt, sowie (cc) keine speziellen und (dd) keine allgemeinen Nichtigkeitsgründe nach Art. 59 BayVwVfG einschlägig sind. 6 Vgl. ÖR II/ 2 - Fall 1. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 10 von 15

11 aa) Zulässigkeit der Vertragsform Die Handlungsform des Verwaltungsvertrags ist grundsätzlich zulässig, sofern kein Vertragsformverbot eingreift (vgl. Art. 54 S. 1 BayVwVfG). Es bedarf damit mit anderen Worten keiner speziellen Rechtsgrundlage für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags. Ein gesetzliches Verbot der Handlungsform Vertrag ist hier zudem nicht ersichtlich. bb) Zustimmung nach Art. 58 BayVwVfG Ein Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG kommt aufgrund eines Eingriffs in Rechte des N grds. in Betracht (Verletzung nachbarschützender Rechte durch Baugenehmigung). Seinerseits liegt aber laut Sachverhalt die schriftliche Zustimmung des N vor. Nach Art. 58 Abs. 2 BayVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der einen VA ersetzt, der die Genehmigung, Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde benötigt, erst wirksam, wenn die Behörde in der vorgeschriebenen Form mitwirkt. Bei Baugenehmigungen ist an das Einvernehmen der Gemeinde nach 36 BauGB zu denken. Vorliegend ist die Stadt selbst zuständige Baugenehmigungsbehörde, womit eine Verletzung des Art. 58 Abs. 2 BayVwVfG vorliegend ausscheidet. cc) Anmerkung: Die Prüfung der Verletzung der Schriftform nach Art. 57 BayVwVfG als eigenen Prüfungspunkt der Rechtswirksamkeit ist zwar über die Rechtsfolgenanordnung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, 125 S. 1 BGB ebenfalls denkbar, widerspricht aber der Regel vom Vorrang des besonderen Gesetzes vor dem allgemeinen (lex specialis derogat legi generali). Demnach werden Verletzungen der Schriftform nicht über die allgemeine Verweisung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, sondern über die besondere Verweisung des Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG an freilich anderer Stelle weiter unten geprüft. Spezielle Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG (1) Anwendbarkeit des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG Die Nichtigkeitsgründe des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG kommen nur in Betracht, falls es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG handelt. Es ist mithin zu prüfen, ob ein koordinationsrechtlicher oder ein subordinationsrechtlicher Vertrag vorliegt. Subordinationsrechtliche Verträge (i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG) unterscheiden sich von den koordinationsrechtlichen Verträgen (i.s.d. Art. 54 S. 1 BayVwVfG) im Verhältnis der vertragsschließenden Parteien zueinander. Koordinationsrechtlich sind diejenigen Verträge, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern abgeschlossen werden. Sie betreffen Rechtsbeziehungen, die nicht durch Verwaltungsakt geregelt werden können. Subordinationsrechtliche Verträge ersetzen zunächst einen Verwaltungsakt oder enthalten eine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts. Sie werden also zwischen Parteien geschlossen, die sonst im Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen (weite Auslegung des Art. 54 S. 2 BayVwVfG). Vorliegend ersetzt der Vertrag nicht den unter den Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 S.1 Bay- BO in der Form einer Baugenehmigung ergehenden Verwaltungsakt, da der Vertrag nicht selbst die Gewährung einer Baugenehmigung beinhaltet, sondern nur einen Anspruch auf Erteilung einer solchen begründet. Da jedoch durch den Erlass dieses VA die vertragliche Verpflichtung erfüllt wird, liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag vor. Damit ist auch Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG anwendbar. (2) Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG nichtig, wenn der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende VA mit entsprechendem Inhalt der Zusicherung einer Baugenehmigung mit der Auflage einer Klagerücknahme nichtig wäre. Dies bemisst sich nach Art. 44 BayVwVfG. (a) Absolute Nichtigkeitsgründe, Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG Ein absoluter Nichtigkeitsgrund i.s.d. Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG ist nicht ersichtlich. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 11 von 15

12 (b) Kategorischer Ausschluss der Nichtigkeitsfolge, Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG Auch Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG greift vorliegend nicht ein. In Betracht käme lediglich Art. 44 Abs. 3 Nr. 4 BayVwVfG. Nach 36 Abs. 1 S.1 BauGB wäre grds. das Einvernehmen mit der Gemeinde erforderlich. Im vorliegenden Fall ist aber die Gemeinde gleichzeitig auch die Baugenehmigungsbehörde. Nach h.m. ist in einem solchen Fall dann keine gesonderte Mitwirkung erforderlich. (s.o.) (c) Allgemeiner Nichtigkeitsgrund, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG Nach Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG wäre der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende VA mit entsprechendem Inhalt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Ein besonders schwerwiegender Fehler i.s.d. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG liegt vor, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen des hypothetischen VA unter keinen Umständen mit der geltenden Rechtsordnung vereinbar sein können, weil die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen Maße verletzt wurden, dass von niemandem erwartet werden kann, den VA als verbindlich anzuerkennen. Vorliegend richten sich die Rechtswirkungen des VA auf die Erteilung einer Baugenehmigung im Außengebiet. Der Erlass eines solchen VA verstößt nicht gegen Denkgesetze und ist für die Rechtsordnung damit nicht schlechthin unerträglich. Ein besonders schwerwiegender Fehler im obigen Sinne liegt somit nicht vor. Eine Nichtigkeit nach Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG scheidet daher aus. Auch aus der Verpflichtung zur Klagerücknahme folgt keine Nichtigkeit aus Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG. (d) Zwischenergebnis Für den vorliegenden subordinationsrechtlichen Vertrag scheidet deshalb die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG aus. (3) Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG nichtig, wenn (a) der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende Verwaltungsakt Baugenehmigung mit der Auflage einer Klagerücknahme mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre und (b) dies den Vertragschließenden bekannt war. (a) Rechtswidrigkeit des im Vertrag bezeichneten VA Erste Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist, dass der VA nicht nur wegen der Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zuständigkeit (Art. 46 BayVwVfG) rechtswidrig sein darf. (α) Rechtsgrundlage (aufgrund Angabe im SV zur RW entbehrlich) Als Rechtsgrundlage für den Erlass einer Baugenehmigung mit der Auflage einer Klagerücknahme kommt hier Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO, Art. 36 BayVwVfG in Betracht; vgl. Art. 68 Abs. 3 BayBO. (β) Sachliche Zuständigkeit (aufgrund Angabe im SV zur RW entbehrlich) Die Stadt S ist hier als kreisfreie Stadt untere Bauaufsichtsbehörde und damit für den Erlass von Baugenehmigungen zuständig, Art. 53 Abs. 1, 54 Abs. 1 BayBO, Art. 9 Abs. 1 S. 1 Bay- GO, Art. 37 Abs. 2 S. 2 LKrO. (γ) Materielle Rechtswidrigkeit Fraglich ist, ob ein entsprechender VA materiell rechtswidrig wäre. Dies wäre dann der Fall, wenn keine Übereinstimmung mit der Rechtsgrundlage gegeben wäre. Schon die Verpflich- ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 12 von 15

13 (b) tung zum Erlass der Baugenehmigung verstößt hier gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften, Art. 60 S. 1 Nr. 1 i.v.m. 59 S. 1 Nr. 1 BayBO, 35 BauGB (Sachverhalt). Damit wäre ein entsprechender VA rechtswidrig. Eine weitere Prüfung kann an dieser Stelle entfallen. Kenntnis der Rechtswidrigkeit Da aber weder die Stadt S noch Anton bei Vertragsschluss wussten, dass die versprochene Baugenehmigung gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften verstößt, war den Vertragsparteien die Rechtswidrigkeit eines VA mit entsprechendem Inhalt nicht bekannt. Damit ist der Vertrag trotz Rechtswidrigkeit eines VA mit entsprechendem Inhalt nicht nach Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG nichtig. (4) Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG Des Weiteren wäre der öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG nichtig, wenn (a) die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen, und (b) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre. Im vorliegenden Fall wurde bereits oben festgestellt, dass der zwischen der Stadt S und A geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag subordinationsrechtlicher Natur i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG ist. Nunmehr ist zu prüfen, ob dieser subordinationsrechtliche Vertrag ein Vergleichsvertrag oder ein Austauschvertrag ist. (a) Vergleichsvertrag, Art. 55 BayVwVfG Ein Vergleichsvertrag nach Art. 55 BayVwVfG zielt auf die Beseitigung einer bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben. Dabei muss das Nachgeben auf die ungewisse Sach- oder Rechtslage bezogen sein. Ungewissheit und Nachgeben müssen sich freilich auf ein und denselben Punkt beziehen; denn der Vergleichsvertrag soll es ermöglichen, die bestehende Ungewissheit durch ein gegenseitiges Nachgeben gleichsam zu überbrücken. Hier wird zwar durch die Vereinbarung das Klageverfahren durch gegenseitiges Nachgeben beendet. Vorliegend bezieht sich die Ungewissheit aber auf die Klage des A gegen die Baugenehmigung für N. Die Baugenehmigung für A ist nicht Gegenstand der Klage und damit auch nicht auf die Ungewissheit bezogen. Das Versprechen einer Baugenehmigung für A ist also kein Nachgeben im Bezug auf die Ungewissheit sondern eine außerhalb dieser Ungewissheit stehende Leistung der Stadt S. (Man könnte auch sagen, dass aufgrund des In-Aussicht-Stellens der Baugenehmigung für A dieser einseitig im Prozess nachgibt, was einen Vergleich ausschließt). 7 Ein Vergleichsvertrag scheidet vorliegend aus. (b) Anmerkung: Eine andere Ansicht ist bei entsprechender Argumentation vertretbar. Dann muss jedoch das behördliche Ermessen in Bezug auf den Vergleichsvertragsabschluss (Art. 55 BayVwVfG) auf Ermessenfehler überprüft werden. Zudem muss die Frage geklärt werden, ob die Art. 55 und 56 BayVwVfG in einem Ausschließlichkeitsverhältnis stehen oder ob ein Vergleichsvertrag zugleich auch Austauschvertrag sein kann; letzteres wohl h.m. Zwischenergebnis Da kein Vergleichsvertrag geschlossen wurde, kommt für den vorliegenden öffentlich-rechtlichen Vertrag auch nicht die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG in Betracht. (5) Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG Ferner könnte der zwischen der Stadt S und A geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig sein, wenn sich die Behörde eine nach Art. 56 BayVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen ließ. 7 Vgl. BVerwGE 98, 58 (63). ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 13 von 15

14 Dazu müsste es sich bei dem geschlossenen Vertrag um einen Austauschvertrag i.s.d. Art. 56 BayVwVfG handeln. (a) Austauschvertrag, Art. 56 BayVwVfG Bei der Klagerücknahme handelt es sich um eine Gegenleistung für die versprochene Baugenehmigung. Die vertraglichen Leistungen stehen hier also in einem Gegenseitigkeitsverhältnis, ein Austauschvertrag liegt vor. (b) Ermittlung des Prüfungsumfanges Die Zulässigkeit der in einem Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG vereinbarten Gegenleistung richtet sich danach, ob auf die Leistung der Behörde auch sonst, d.h. ohne den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, ein Anspruch besteht. Trifft die Verwaltung dabei eine gebundene Entscheidung, kann nach Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach Art. 36 BayVwVfG sein könnte. Trifft die Behörde dagegen eine Ermessensentscheidung, bei welcher der Vertragspartner keinen Anspruch auf die begehrte Leistung, sondern allenfalls einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung geltend machen kann, bestimmt sich die Zulässigkeit der Gegenleistung nach Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG. Vorliegend stünde die Erteilung einer Baugenehmigung nicht im Ermessen der Behörde, vgl. Art. 68 Abs. 1 S.1 BayBO. Daher ist hier Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG als Prüfungsmaßstab heranzuziehen. Zu prüfen ist daher, ob eine Klagerücknahme als Inhalt einer Nebenbestimmung gem. Art. 36 BayVwVfG hätte vereinbart werden können. Die rechtliche Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zu Baugenehmigungen richtet sich dabei abgesehen von der Sicherheitsleistung des Art. 68 Abs. 3 BayGO ausschließlich nach Art. 36 BayVwVfG. 8 Nach Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht (s.o.), mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Es müsste also eine Rechtsvorschrift geben, die eine Klagerücknahme beim Erlass von Baugenehmigungen vorsieht. Eine solche findet sich jedoch nicht bei Art. 68 Abs. 1 BayBO. Daneben müsste die Klagerücknahme eine Bedingung für die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung sein. Auch dies ist evident nicht der Fall, der Erlass von Baugenehmigungen und Klagerücknahmen haben offensichtlich keinen gemeinsamen Anknüpfungspunkt oder stehen gar in einem Bedingungsverhältnis zueinander. Beides trifft für die Klagerücknahme eindeutig nicht zu es handelt sich daher um eine unzulässige Gegenleistung. (c) Zwischenergebnis Da es sich vorliegend um eine unzulässige Gegenleistung handelt, ist der Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig. dd) Allgemeine Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG (Prüfung hier weitgehend entbehrlich) Nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Fraglich ist hier, ob der Vertrag formgerecht zustande gekommen ist. Nach Art. 57 BayVwVfG ist die Einhaltung der Schriftform Voraussetzung eines Verwaltungsvertrages. Dabei gelten gemäß Art. 62 S. 2 BayVwVfG die Vorschriften des BGB entsprechend. Hier wurden die Formerfordernisse des 126 BGB (Unterschriften auf einer Urkunde) beachtet. Somit liegt kein allgemeiner Nichtigkeitsgrund gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.v.m. 125 S. 1 BGB vor. 8 Vgl. Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 108. Ergänzungslieferung, Stand 2012, Art. 68 BayBO, Rn. 279 ff. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 14 von 15

15 Zwischenergebnis: Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig. A hat keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Die Klage ist daher unbegründet. E. Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2013/2014 Seite 15 von 15