Fall 5. Fallvariante:

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1 Fall 5 Der Rat der kreisfreien Stadt X in Nordrhein-Westfalen beschließt in seiner Sitzung am 21. Mai nach einer positiven Marktanalyse in einem ordnungsgemäßen Verfahren mit der erforderlichen Mehrheit, Aufgaben aus dem Amt für Landschaftspflege und Grünflächen auszugliedern und auf eine neu zu gründende "land art GmbH" zu übertragen. Alleinige Gesellschafterin dieser Gesellschaft soll die Stadt X sein. Der "land art GmbH" soll neben der Gestaltung, Pflege und Unterhaltung der städtischen Grünflächen und Parks auch die Möglichkeit gegeben werden, gärtnerische und landschaftspflegerische Dienste für Private anzubieten. In der Beschlussvorlage für den Rat heißt es hierzu: "Die Erweiterung des traditionellen Tätigkeitsfeldes eines Grünflächenamtes eröffnet die Chance zu einer kostendeckenden und rationellen Betriebsweise. Hierbei steht aus Sicht des Rates nicht die Erzielung zusätzlicher Gewinne, sondern das Bestreben im Vordergrund, eine Sanierung des bislang stark defizitären Geschäftsbereiches des Amtes für Landschaftspflege und Grünflächen herbeizuführen und auf diese Weise das durch das bestehende Haushaltssicherungskonzept und die gemeindehaushaltsrechtlichen Vorschriften vorgegebene Ziel eines ausgeglichenen Stadthaushaltes mit zu erreichen. Außerdem sollen die bislang in dem Amt bestehenden und nunmehr auf die "land art GmbH" übergehenden Arbeitsund Ausbildungsplätze gesichert werden." Am 10. Juni weist die zuständige Aufsichtsbehörde den Oberbürgermeister der Stadt X an, den Beschluss zu beanstanden, weil er gegen gemeindewirtschaftsrechtliche Grundsätze verstoße, soweit er das Angebot gärtnerischer und landschaftspflegerischer Dienste für Private betreffe. Nachdem der Rat der Stadt X den Beschluss bestätigt hat, hebt ihn die Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 21. Juni auf. Am 21. Juli erhebt die Stadt X Klage vor dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht. Wird die Klage Erfolg haben? Fallvariante: Die "land art GmbH" hat nach ihrer wirksamen Gründung ohne Beanstandung durch die Aufsichtsbehörde den Geschäftsbetrieb aufgenommen und bereits mehrere Verträge mit Privaten abgeschlossen, die gärtnerische und landschaftspflegerische Dienste zum Inhalt haben. Der ortsansässige Gärtner G, der seit Jahren ein Gartenbauunternehmen in der Stadt X betreibt, ist hierüber erbost. Er fragt an, ob er durch eine Klage vor dem Verwaltungsgericht die Tätigkeit der "land art GmbH" im privaten Wettbewerb für die Zukunft unterbinden kann. Seiner 1

2 Auffassung nach nutzt die Stadt zu seinen Lasten den durch den Einsatz öffentlicher Mittel gegebenen Wettbewerbsvorteil aus. Die "land art GmbH" habe sich auf den Geschäftsbereich des bisherigen Grünflächenamtes zu beschränken. Hätte eine Klage des G Aussicht auf Erfolg? Bearbeitervermerk: Wer einen zu prüfenden Rechtsbehelf für unzulässig hält, hat sich mit der Begründetheit in einem Hilfsgutachten auseinanderzusetzen. Literatur: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5. A., 2014, S ; Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in NRW, 2009, 12. Klausur. 2

3 Ausgangsfall A. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Klage der Stadt X gegen die Aufhebungsverfügung ist unproblematisch. Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist gegeben, weil der Streit nach Normen des kommunalen Aufsichtsrechts zu entscheiden ist, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Bereits hier kann 126 GO NRW erwähnt und festgestellt werden, dass diese Norm keine eigenständige Rechtswegzuweisung enthält. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1, 1. Variante VwGO, weil die Aufhebung des Ratsbeschlusses eine eigenständige Regelung ist, die in das Selbstverwaltungsrecht der betroffenen Gemeinde eingreift (s. auch Fall 1) und sich die Klage daher auf die Aufhebung eines Verwaltungsaktes richtet. Es dürfte dagegen verfehlt sein, in diesem Zusammenhang auf die überkommene Figur des Kommunalverfassungsstreits abzustellen, der heute nicht nur als eigenständige Klageart abgelehnt wird, sondern auch von seinen Voraussetzungen her (Innenrechtsstreit) hier nicht vorliegt (s. Fall 3). Die Klagebefugnis der Stadt X kann sich daraus ergeben, dass diese durch die Aufhebung in ihrem Recht zur kommunalen Selbstverwaltung verletzt ist. Das ist zumindest möglich. An dieser Stelle kann, muss aber nicht, die Frage aufgeworfen werden, ob die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde überhaupt eine Selbstverwaltungsaufgabe ist (umstr.). Allerdings wird sich die Betroffenheit der Gemeinde bereits aus der Aufhebung an sich sprich aus dem organisatorischen Eingriff ergeben können. Ein Vorverfahren findet nach 126 GO NRW nicht statt ("unmittelbar"). Es kann noch die Frage problematisiert werden, wer als Kläger in Betracht kommt. Alternativ zur Stadt ist hier auch an den Rat als betroffenes Gemeindeorgan zu denken. Wohl zutreffender Auffassung nach ist aber der Anfechtungsprozess von der Gemeinde als Trägerin des Selbstverwaltungsrechts, in welches die Aufsichtsbehörde eingreift, zu führen. 3

4 Der Klagegegner bestimmt sich nach 78 I Nr. 1 VwGO; hier handelt die zuständige Aufsichtsbehörde => BezReg, 120 II GO; Träger der BezReg ist das Land, 7 II LOG, das damit Klagegegner ist. Die Klage ist damit zulässig. B. Begründetheit Die Klage ist begründet, soweit die kommunalaufsichtliche Verfügung vom 21. Juni rechtswidrig und die Stadt X in ihrem kommunalen Selbstverwaltungsrecht verletzt ist, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. I. Ermächtigungsgrundlage Als Ermächtigungsgrundlage kommt 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW in Betracht. II. Formelle Rechtmäßigkeit Laut Sachverhalt hat die zuständige Aufsichtsbehörde gehandelt (das ist die Bezirksregierung, 120 Abs. 2 GO NRW). Einer Anhörung im Sinne des 28 VwVfG NRW vor Erlass der Aufhebungsverfügung bedurfte es nicht, weil bereits mit dem Beanstandungsverfahren und der nochmaligen Befassung des Rates mit der Angelegenheit gemäß 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW ein gesetzliches Instrumentarium zur Verfügung steht, das dem Sinn des Anhörungsrechtes genügt und die Vorschriften der GO hier wohl spezieller sind im Verhältnis zu 28 VwVfG. Für die Form der Aufhebung trifft 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW keine ausdrückliche Bestimmung. Wer auf 122 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 54 Abs. 2 GO NRW (analog) zurückgreift und Schriftlichkeit in Form einer ausführlichen Darlegung der Gründe fordert, wird dies nach dem Sachverhalt zu unterstellen haben. III. Materielle Rechtmäßigkeit Materiell setzt die Aufhebung voraus, dass der Ratsbeschluss das geltende Recht verletzt ( 122 Abs. 1 S. 2 GO NRW: solche Beschlüsse"). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kommt hier nur ein Verstoß gegen materiell-rechtliche Bestimmungen des kommunalen Wirtschaftsrechts, namentlich gegen 107, 108 GO NRW, in Betracht. 4

5 1. Wirtschaftliche Betätigung Die Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform des Privatrechts ist der Gemeinde gemäß 108 Abs. 1 S. 1 GO NRW (die übrigen Voraussetzungen des 108 Abs. 1 und 2 GO NRW können vorausgesetzt werden) nur in den Grenzen des 107 Abs. 1 GO NRW gestattet. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob mit der Gründung der "land art GmbH" überhaupt eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde angestrebt wird. Zu prüfen sind hierbei zunächst die Ausschlusstatbestände des 107 Abs. 2 GO NRW. Die dort angeführten Betätigungen gelten nicht als wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde und unterliegen nicht den Bindungen des Absatzes 1. In Betracht käme hier 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GO NRW (Betrieb von Park- und Gartenanlagen). Hierunter ist auch die Pflege der betreffenden Anlagen zu fassen. Hier ist aber zu erkennen, dass der Zweck der zu gründenden Gesellschaft nicht nur auf diesen (öffentlichen) Zweck, sondern auch auf die Pflege privater Grünflächen gerichtet ist. Hierfür können die Restriktionen des 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW nur dann entfallen, wenn man die Pflege privater Gärten als Nebengeschäft zu den überkommenen Tätigkeiten des Grünflächenamtes ansieht. Stellt man mit dem OVG Münster darauf ab, dass die Beurteilung der Tätigkeit betriebsbezogen und nicht handlungsbezogen sei, lässt sich vertreten, die land art GmbH als solche diene der Pflege der öffentlichen Grünflächen, die Pflege von Privatgärten sei hierzu ein untergeordnetes Nebengeschäft. (Der Sachverhalt gibt zum Umfang der für Private ausgeübten Tätigkeiten wenig her.) Sieht man die zu beurteilende Tätigkeit dagegen handlungsbezogen oder stellt man darauf ab, dass die Pflege privater Grünanlagen ein eigenständiger Gesellschaftszweck ist, lässt sich der Ausschlusstatbestand verneinen. Die Pflege privater Grünanlagen wird dann von 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GO NRW nicht erfasst. Wer den Ausschlusstatbestand ablehnt, muss die Voraussetzungen des 107 Abs. 1 GO NRW prüfen. Dieser setzt zunächst eine wirtschaftliche Betätigung i.s.d. 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW voraus. Dessen Tatbestandsmerkmale sind unproblematisch erfüllt. 2. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit Zulässig ist die wirtschaftliche Betätigung nur unter den Voraussetzungen des 107 Abs. 1 Nr. 1-3 GO NRW. Die Gemeinde darf danach nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben und nur dann tätig werden, wenn dies ein öffentlicher Zweck erfordert. 5

6 a) Öffentlicher Zweck Es muss also um die Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehen ( Erfüllung ihrer Aufgaben ). Dies ist bei der Pflege der öffentlichen Grünflächen unproblematisch der Fall. Für die Pflege der Privatgärten lassen sich beide Auffassungen vertreten. Wird dies bejaht, ist weiter das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks erforderlich. Der Begriff des öffentlichen Zwecks wird weit verstanden und umfasst die dem Gemeinwohl dienende Versorgung der Einwohner. Hierbei wird der Gemeinde ein gewisser Einschätzungsspielraum zugestanden. Nicht ausreichend für die Annahme eines öffentlichen Zwecks ist es, wenn eine Tätigkeit ausschließlich der Gewinnerzielung dient. In der Beschlussvorlage des Rates heißt es zwar, die Erzielung zusätzlicher Gewinne stehe nicht im Vordergrund. Gleichwohl sollen Einnahmen erwirtschaftet werden, mit denen ein ausgeglichener Haushalt erreicht werden kann. Insofern lässt sich vertreten, es gehe doch in erster Linie um Gewinnerwirtschaftung durch die land art GmbH (a.a. vertretbar). Dies ist als alleiniger Zweck nicht zulässig. Daneben will die Stadt X die bestehenden Arbeits- und Ausbildungsplätze sichern. Ob dies als öffentlicher Zweck zulässig ist, ist umstritten. Auch hierzu lassen sich mit guten Argumenten beide Ansichten vertreten. Die Tätigkeit müsste schließlich noch erforderlich i.s.v. vernünftiger Weise geboten, sein, 107 I 1 Nr. 1 GO. Hier kann auf die positive Marktanalyse eingegangen werden (vgl. 107 V GO); in Anbetracht der Änderung der GO NRW sollten hier keine zu hohen Voraussetzungen gestellt werden, daher wohl (+). b) Subsidiaritätsklausel Wer einen öffentlichen Zweck bejaht, muss weiter die Subsidiaritätsklausel des 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW prüfen. Für die Frage, ob der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann, ist der Gemeinde wohl ebenfalls ein Prognosespielraum zuzugestehen. Der Sachverhalt liefert wenig Anhaltspunkte dafür, ob andere Unternehmen die Gartenpflege besser und wirtschaftlicher erfüllen können und ob durch den Erhalt von Arbeitsplätzen bei der land art GmbH bei anderen Unternehmen Arbeitsplätze verloren gehen. Es existiert allerdings eine nach 107 Abs. 5 GO NRW erforderliche positive Marktanalyse. Diese kann als Argument dafür herangezogen werden, dass der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen jedenfalls nicht besser erfüllt werden kann. 6

7 (Anm.: Umstritten ist, ob es sich bei 107 I 1 Nr. 3 GO NRW um eine unechte Subsidiaritätsklausel handelt. Gemeint seien dann nicht Private, sondern andere gemeindliche Unternehmen (z.b. Eigenbetrieb), etwa Rennert, JuS 2008, 216. Dafür fehlen hier weitere Angaben. Nach einer anderen Ansicht sind auch private Unternehmen gemeint, doch fehlen auch dazu hier weitere Angaben, so dass der Streit nicht entschieden werden muss.) c) Weitere Anforderungen Die weiteren Anforderungen der GO NRW an ein Tätigwerden in einer Rechtsform des privaten Rechtes, hier GmbH, sind erfüllt, insb. wurde mit der GmbH eine Rechtsform gewählt, die die Haftung der Gemeinde beschränkt, 108 I 1 Nr. 3 GO NRW. 3. Ergebnis Die Tätigkeit ist materiell rechtmäßig. 4. Rechtsverletzung An dieser Stelle kann diskutiert werden, ob Art. 28 II GG, 78 I LVNRW die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde überhaupt schützt. Letztlich kommt es darauf aber wiederum nicht an, weil sich die Gemeinde wohl ohnehin gegen die Aufhebung an sich aus dem Gesichtspunkt der Organisationshoheit berufen kann. IV. Ergebnis Die Klage ist begründet. 7

8 Fallvariante A. Zulässigkeit Der Rechtsweg richtet sich mangels auf- oder abdrängender Sonderzuweisungen nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben, wenn das streitige Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur ist bzw. nach öffentlich- rechtlichen Vorschriften zu entscheiden ist. Die Stadt X tritt dem G im privatwirtschaftlichen Wettbewerb gegenüber, für den die Vorschriften des UWG gelten. Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit der Stadt X richtet sich aber nach den Vorschriften der Gemeindeordnung, die die Gemeinde als Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und verpflichten. 107 GO NRW ist aber kein Wettbewerbsrecht, sondern dient allein kommunal-politischen Zielen (BGHZ 150, 343). (Anm: Die Verwaltungsgerichte differenzieren hier danach, ob sich der Kläger gegen das Ob der wirtschaftlichen Gemeindebetätigung wehrt (dann 107 ff GO NRW streitentscheidend; vgl. etwa OLG Düsseldorf, DVBI. 2000, , OLG Hamm, NJW 1998, 3504 f) oder das Wie der wirtschaftlichen Betätigung (dann 1 UWG streitentscheidend)). Hier geht es um das Ob der Tätigkeit der Stadt X, streitentscheidend sind daher 107 ff GO NRW; der geltend gemachte Anspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch. Der Verwaltungsrechtsweg ist damit gegeben. Statthafte Klageart dürfte hier die in der VwGO nicht ausdrücklich geregelte, aber in mehreren Vorschriften vorausgesetzte allgemeine Leistungsklage sein, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sich auf ein zukünftiges Unterlassen eines schlicht-hoheitlichen Handelns bezieht, sich mithin nicht etwa gegen einen Verwaltungsakt richtet. (Anm.: Eine Feststellungsklage dürfte an deren Subsidiarität scheitern, es sei denn, man nimmt an, dass Hoheitsträger sich auch dem feststellenden Urteil beugen, so dass keine Vollstreckung erforderlich ist und eine doppelte Belastung der Gerichte nicht zu befürchten ist.) Die auch für die allgemeine Leistungsklage nach h.m. entsprechend 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis sollte angesprochen werden. Es ist gut vertretbar, bereits in diesem Zusammenhang zu problematisieren, ob die Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts ( 107 ff GO NRW diene nicht nur dem Schutz der Gemeinde vor sich selbst - BVerwG, DÖV 1999, 208 f) oder die Grundrechte hier ist insbesondere an Art. 12 und Art. 14 GG zu 8

9 denken überhaupt geeignet sind, einen Unterlassungsanspruch zu vermitteln. Denn der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch erfordert, dass durch einen hoheitlichen Eingriff in subjektive Rechte ein rechtswidriger Zustand geschaffen wurde, der in der Zukunft andauert. Es ist vertretbar, für die Zulässigkeit die bloße Möglichkeit eines solchen Unterlassungsanspruches genügen zu lassen; die betreffenden Fragen sind dann eingehend in der Begründetheit zu prüfen B. Begründetheit Die Klage des G ist begründet, wenn die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches erfüllt sind. Als Anspruchsgrundlage ist einmal 107 GO NRW zu problematisieren, insbesondere dessen drittschützender Charakter (soweit nicht in der Zulässigkeitsprüfung geschehen). Das Vorliegen des Anspruchs hängt von der zum Ausgangsfall vertretenen Auffassung ab, ob die Betätigung der "land art GmbH" für rechtswidrig oder für rechtmäßig erachtet wurde. Die angesprochenen Grundrechte dürften in diesem Zusammenhang wenig ergiebig sein, weil sie keinen Schutz vor Konkurrenz, auch nicht gegenüber öffentlichen Rechtsträgern, bieten. 9

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