BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

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1 BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS BVerwG 5 PB 3.16 OVG 60 PV 9.14 In der Personalvertretungssache

2 - 2 - hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 24. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Fleuß und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Januar 2016 wird zurückgewiesen. G r ü n d e : 1 Die auf die Zulassungsgründe der Divergenz (1.) und der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage (2.) gestützte Beschwerde nach 91 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes (PersVG) des Landes Berlin i.d.f. vom 14. Juli 1994 (GVBl. S. 337; GVBl S. 24), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 30. Mai 2016 (GVBl. S. 282, 287), - PersVG BE - i.v.m. 92a Satz 1 ArbGG gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2016 hat keinen Erfolg Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen einer Abweichung des angegriffenen Beschlusses von dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November 2010 (- 22 A 959/10.PV - PersV 2011, 260) zuzulassen. 3 Nach den gemäß 91 Abs. 2 PersVG BE entsprechend anzuwendenden 92 Abs. 1 Satz 2 und 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des

3 - 3 - Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen ( 92a Satz 2 i.v.m. 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (strspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März PB AP Nr. 8 zu 92a ArbGG 1979 und vom 28. Juli PB juris Rn. 9, jeweils m.w.n.). Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (strspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Januar PB Buchholz BlnPersVG Nr. 2 S. 1 f. und vom 15. September PB juris Rn. 2 m.w.n.). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. 4 Es mag zunächst auf sich beruhen, ob die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz benannt hat. Ein solcher Rechtssatz der Vorinstanz könnte dem Vorbringen zu entnehmen sein, das Oberverwaltungsgericht erkenne ein aktives Wahlrecht und damit auch eine Zuständigkeit des Antragstellers für an die Dienststelle lediglich entsandte Arbeitnehmer trotz deren Eingliederung in die Dienststelle wegen fehlender vollständiger beamtenrechtlicher Beziehung oder arbeitsrechtlicher Vertragsbeziehung zu einem öffentlichen Arbeitgeber des Landes Berlin nicht an (S. 4 der Beschwerdebegründung). Gegenstand der angefochtenen Zwischenfeststellungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts ist allerdings nicht die Frage, ob studentische Hilfskräfte, die bei einer Gesellschaft privaten Rechts angestellt sind, ein aktives Wahlrecht besitzen, sondern ob sie Dienstkräfte sind, deren Anzahl gemäß 43 Abs. 1

4 - 4 - Satz 1 PersVG BE maßgeblich für die Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder ist. Dem Begriff der Dienstkräfte im Sinne dieser Vorschrift liegt nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts der nach 3 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE übergreifend bestimmte Begriff der "Dienstkräfte" zugrunde (BA S. 7). Danach sind Dienstkräfte nur die Arbeitnehmer und Beamten einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Arbeitnehmer sind nach 4 Abs. 1 PersVG BE nur Angehörige des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dazu gehörten die betroffenen studentischen Hilfskräfte nicht, da sie nicht in einem öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis zum Land Berlin stünden, sondern bei einer juristischen Person des Privatrechts beschäftigt seien. Auf die Frage der Eingliederung komme es nicht an. Das in 12 Abs. 1 PersVG BE geregelte Wahlrecht ist für die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nur insofern relevant, als es zur Begründung seiner Auslegung des Begriffs der Dienstkräfte, der in 12 Abs. 1 PersVG BE ebenfalls verwendet wird, auf eine dazu ergangene frühere Entscheidung zurückgreift (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. März OVG 60 PV juris Rn. 36). Die deshalb begründeten Zweifel, ob der von der Nichtzulassungsbeschwerde herausgearbeitete Rechtssatz die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts trägt, griffen jedoch nicht durch, wenn zugunsten der Beschwerde davon auszugehen wäre, dass damit zugleich eine Auslegung des Begriffs der Dienstkraft im Sinne des 3 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE habe erfolgen sollen, der auch im Zusammenhang mit 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE entscheidungstragende Bedeutung zukäme. 5 Diesem möglicherweise benannten tragenden Rechtssatz stellt die Beschwerde den Rechtssatz entgegen, für die Feststellung der Beschäftigteneigenschaft im Sinne der Zuerkennung des aktiven und passiven Wahlrechts sei eine vollständige beamtenrechtliche Beziehung oder arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung zu einem öffentlichen Arbeitgeber nicht erforderlich (S. 3 f. der Beschwerdebegründung). Diesen Rechtssatz entnimmt sie dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November 2010 (- 22 A 959/10.PV - PersV 2011, 260). Hierin heißt es, die regelmäßig länger als drei bzw. sechs Monate im Klinikum in A-Stadt eingesetzten und in dessen Arbeitsorganisation mit einem Weisungs- und Schutzverhältnis eingegliederten Leiharbeitnehmer/-innen

5 - 5 - der E. seien für den beteiligten Personalrat dieser Beschäftigungsdienststelle gemäß 9 Abs. 1 Satz 1 und 10 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) vom 24. März 1988 (GVBl. S. 103), zuletzt geändert durch Art. 10a des Gesetzes vom 16. Dezember 2015 (GVBl. S. 594), aktiv und passiv wahlberechtigt, obwohl sie zu dem Universitätsklinikum als rechtsfähiger Anstalt öffentlichen Rechts nicht in einem unmittelbaren Arbeits- oder Dienstrechtsverhältnis stünden (PersV 2011, 260 <261>). Abstrakt begründet der Verwaltungsgerichtshof seinen Rechtsstandpunkt wie folgt: Der Erwerb der maßgeblichen Beschäftigteneigenschaft setze gemäß 3 Abs. 1 Satz 1 und 5 Satz 1 HPVG zwar neben der tatsächlichen Eingliederung in die Dienststelle eine Einstellung in den öffentlichen Dienst, jedoch keine zweiseitigen und notwendig perfekten Vertragsbeziehungen voraus. Beschäftigte im Sinne des 3 Abs. 1 Satz 1 und 5 Satz 1 HPVG seien daher auch solche an die Dienststelle entliehenen Arbeitnehmer, die nicht Angehörige des öffentlichen Dienstes seien, die jedoch wie ein in der Dienststelle beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle Aufgaben wahrnähmen, die dieser im öffentlichen Interesse oblägen (VGH Kassel, Beschluss vom 18. November A 959/10.PV - PersV 2011, 260 <261>). 6 Die Entscheidungen, denen die beiden Rechtssätze entnommen werden, sind indes in Anwendung verschiedener, nicht inhaltsgleicher Rechtsnormen ergangen. Allerdings steht der Annahme einer Inhaltsgleichheit der maßgeblichen Vorschriften nicht bereits entgegen, dass das Oberverwaltungsgericht über die Freistellung von Personalratsmitgliedern nach Maßgabe des 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE zu befinden hatte, während der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit einem Wahlanfechtungsverfahren befasst war. Inhaltsgleichheit besteht auch zwischen 3 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE (Begriff der Dienstkräfte) und 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE (Begriff der Arbeitnehmer) einerseits und 3 Abs. 1 Satz 1 HPVG (Begriff der Beschäftigten) und 5 Satz 1 HPVG (Begriff der Arbeitnehmer) andererseits. Die in dem Verfahren 22 A 959/10.PV maßgebliche Frage, ob in der Dienststelle eingesetzte Leiharbeitnehmer, die nicht Angehörige des öffentlichen Dienstes sind, Beschäftigte im Sinne des 9 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 3 Abs. 1 Satz 1 HPVG und infolgedessen wahlberechtigt sind, beantwortet der Verwaltungsgerichtshof hingegen entscheidungstragend unter Rück-

6 - 6 - griff auf Regelungen des Hessischen Personalvertretungsgesetzes, die sich im Berliner Personalvertretungsgesetz nicht wiederfinden, namentlich auf 9 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 und 3 und 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 HPVG. Der Verwaltungsgerichtshof führt insoweit aus, den Regelungen in 9 Abs. 2 Satz 1 und 10 Abs. 1 Satz 1 HPVG über das Wahlrecht abgeordneter Beschäftigter lasse sich entnehmen, dass auch die eingegliederten Leiharbeitnehmer/-innen in der Betriebsdienststelle wahlberechtigt und wählbar seien, wenn sie dort länger als drei bzw. sechs Monate eingesetzt würden, weil die hinter der Regelung stehende Überlegung auch auf sie zutreffe, dass nämlich der Dienststellenleiter der Beschäftigungsdienststelle auch ihnen gegenüber teilweise Arbeitgeberfunktionen ausübe und aufgrund seines Weisungsrechts die Gestaltung der Arbeitsaufgaben und Arbeitsabläufe bestimme, so dass es gerechtfertigt sei, auch den für eine gewisse Dauer dort eingegliederten Dienstleistenden über das personalvertretungsrechtliche aktive und passive Wahlrecht Einflussmöglichkeiten zu eröffnen (PersV 2011, 260 <262>). Bestimmungen, die wie 9 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 und 3 und 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 HPVG nach bestimmten Beschäftigungszeiten das aktive und passive Wahlrecht gewähren, finden sich im Berliner Personalvertretungsrecht nicht. Vielmehr sind abgeordnete Dienstkräfte gemäß 12 Abs. 2 PersVG BE nur bei ihrer Stammbehörde wahlberechtigt. Wählbar sind nach 13 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE alle Wahlberechtigten, die am Wahltage erstens das 18. Lebensjahr vollendet haben und zweitens seit einem Jahr im öffentlichen Dienst und seit drei Monaten im Dienste des Landes Berlin oder einer landesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts beschäftigt sind. Demgemäß rekurriert das Oberverwaltungsgericht zur Begründung seiner Auffassung, dass der Begriff "Arbeitnehmer" in 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE eng gefasst und einer Erweiterung auf studentische Hilfskräfte, die nicht Angehörige des öffentlichen Dienstes, sondern bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung angestellt sind, nicht zugänglich ist, tragend auf 12 Abs. 2 PersVG BE und auf das Fehlen einer 9 Abs. 2 Satz 2 HPVG entsprechenden Bestimmung im Berliner Landesrecht (BA S. 10). Damit weicht es nicht von dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof ab, sondern legt seiner Auffassung Rechtsvorschriften zugrunde, die im Hinblick auf die hier maßgebliche Rechtsstellung abgeordneter Beschäftigter einen anderen Inhalt als diejenigen Normen haben, auf die

7 - 7 - sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner Entscheidung gestützt hat Die Beschwerde ist auch nicht wegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. 8 Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von 91 Abs. 2 PersVG BE i.v.m. 92 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz beantwortet werden kann. Nach 91 Abs. 2 PersVG BE i.v.m. 92a Satz 2 i.v.m. 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses Darlegungserfordernis setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom Bundesverwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli PB juris Rn. 4). Diesen Anforderungen wird die Begründung der Beschwerde nicht gerecht. 9 Die Beschwerde hält es für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig, "ob von einem privaten Arbeitgeber an einen dem Land Berlin zuzuordnenden öffentlichen Arbeitgeber entsandte Arbeitnehmer nach dem Personalvertretungsgesetz Berlin aktiv und passiv wahlberechtigt sind". 10 Diese Frage ist indes nicht entscheidungserheblich, da sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in klärungsbedürftiger Weise stellen würde.

8 - 8 - Gegenstand der in der Vorinstanz begehrten Feststellung ist allein die Frage, ob die von der... GmbH ausgeliehenen studentischen Beschäftigten bei der gemäß 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE zugrunde zu legenden Dienstkräftezahl im Bereich des Antragstellers mitzuzählen sind. 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE verweist insoweit auf 3 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE. 3 Abs. 1 Satz 1 i.d.f. des Personalvertretungsgesetzes vom 22. Juli 1968 (GVBl. S. 1004), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Februar 1974 (GVBl. S. 466), wonach Dienstkräfte im Sinne dieses Gesetzes die Angestellten, Arbeiter und Beamten einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sind, hat in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Klärung dahingehend erfahren, dass Dienstkraft nur derjenige ist, der persönlich auf der Grundlage eines Beamtenverhältnisses, eines Beschäftigungsverhältnisses, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet worden ist, oder eines Berufsausbildungsverhältnisses in eine Dienststelle, einen Betrieb der öffentlichen Hand oder eine sonstige öffentliche Einrichtung eingegliedert ist und der durch seine Tätigkeit an der Erfüllung der dieser Einrichtung gestellten öffentlichen Aufgabe mitwirkt oder sich im Rahmen einer Berufsausbildung auf eine solche Mitwirkung vorbereitet. Im Rahmen der Auslegung des Begriffs hat das Bundesverwaltungsgericht auf seine Rechtsprechung zur Auslegung des 4 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes i.d.f. vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) zurückgegriffen (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni P Buchholz BlnPersVG Nr. 1 S. 7 f. m.w.n.). Dass es darüber hinaus im Rahmen der Auslegung des 43 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 3 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG BE einer Entscheidung über die Wahlberechtigung und die Wählbarkeit studentischer Beschäftigter im Sinne der 12 bzw. 13 PersVG BE bedarf, ist seitens der Beschwerde nicht substantiiert dargetan worden Von einer weiteren Begründung wird nach 91 Abs. 2 PersVG BE i.v.m. 92a Satz 2 i.v.m. 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen. Vormeier Dr. Fleuß Dr. Harms