Sachverhalt (vereinfacht und teilweise modifiziert):

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1 Artt. 101, 102 AEUV (ex Artt. 81, 82 EG); Vollzug des EU-Kartellrechts durch das BKartA; Marktabschottung; Bündelwirkung; Umfang der Befugnisse nach 32 GWB seit der 7. GW-Novelle (BGH, Beschluß v. 10. Februar 2009 KVR 67/07, WuW/E DE-R 2679 E.ON Ruhrgas; Bestätigung von OLG Düsseldorf, Beschluß v. 4. Oktober 2007 VI-Kart 1/06 (V), WuW/E DE-R 2197 E.ON Ruhrgas und BKartA, Beschluß v. 13. Januar 2006 B 8-113/03-1, WuW/E DE-V 1147, E.ON Ruhrgas) Sachverhalt (vereinfacht und teilweise modifiziert): Der Gasimporteur E.ON Ruhrgas (im folg.: ERG) verkauft sein Gas vorwiegend an Stadtwerke und Industriekunden, die an sein Gasleitungsnetz angeschlossen sind, das einen Teil der Bundesrepublik Deutschland abdeckt. Ermittlungen des BKartA haben ergeben, daß ERG dort bei der Belieferung von Stadtwerken einen Marktanteil von deutlich über 30 % hält (also innerhalb des Netzgebiets). Auf einem deutschlandweiten Markt läge der Marktanteil jedoch unter 30 %. Ferner hat das Amt festgestellt, daß die Verträge zur Belieferung von Stadtwerken vielfach Laufzeiten von mehr als 5 Jahren aufweisen und einen Bedarf des jeweiligen Kunden von mehr als 80 % decken. Das Amt kommt zu dem Schluß, daß ERG eine marktbeherrschende Stellung bei der Belieferung von Stadtwerken innerhalb seines Netzgebiets halte. Diese mißbrauche ERG, weil das Unternehmen den Markt durch ein Bündel gleichartiger langfristiger Ausschließlichkeitsverträge abschotte. Somit verstoße ERG gegen Art. 82 EG. Außerdem liege eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG und 1 GWB vor, weil die Marktabschottung zugleich eine vertragliche Wettbewerbsbeschränkung darstelle. Das Amt erläßt daher eine Abstellungsverfügung, die es auf 32 GWB stützt. Es geht darin von einem Verstoß gegen die Artt. 81, 82 EG und 1 GWB aus. 1

2 Die Verfügung hat folgenden Tenor: 1. Die in den [konkrete Bezeichnung der einzelnen Verträge] Gaslieferverträgen der Betroffenen enthaltenen Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und Grad der tatsächlichen Vertriebsbedarfsdeckung verstoßen in ihrer Kombination gegen Art. 81, 82 EG und 1 GWB. 2. Die Betroffene wird verpflichtet, die Durchführung solcher Vereinbarungen in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen bis spätestens zum 30. September 2006 abzustellen. 3. Der Betroffenen wird ab sofort der Abschluss von Vereinbarungen in Gaslieferverträgen mit den an ihre in Deutschland gelegenen Versorgungsleitungen angeschlossenen Regional- und Ortsgasunternehmen mit einem Gesamtvertriebsbedarf von mehr als 200 GWh pro Jahr insoweit untersagt, als a) die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers von über 50 % bis einschließlich 80 % vier Jahre überschreitet oder die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers von über 80 % zwei Jahre überschreitet, b) Dabei sind a) mehrere Lieferverträge zwischen Lieferant und Kunde hinsichtlich ihrer Lieferanteile oder Laufzeiten als ein Vertrag anzusehen, 2

3 ERG will sich gegen diese Verfügung gerichtlich wehren und bittet um Begutachtung folgender Fragen: A. Welches Rechtsmittel käme in Betracht und wie sähen die Zulässigkeitsvoraussetzungen aus? B. Ist die Verfügung materiell rechtmäßig? Hier soll insbesondere folgendes geprüft werden: I. Zum Tenor Ziff. 1 und 2: 1. Zu Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV): a. Besteht überhaupt eine marktbeherrschende Stellung? - Müßten in den relevanten Mark nicht ggf. auch die Industriekunden als Abnehmer einbezogen werden? - Ist die räumliche Markabgrenzung des BKartA richtig? Müßte nicht von einem nationalen Markt ausgegangen werden? Dann würde die marktbeherrschende Stellung wohl in jedem Fall fehlen. b. Liegt hier überhaupt eine mißbräuchliche Marktabschottung vor? 2. Erfüllt das Verhalten den Tatbestand des Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV)/ 1 GWB? 3. Darf das BKartA überhaupt EU-Kartellrecht anwenden? Falls ja welche Rechtsfolgen gelten hierfür im deutschen Recht? II. Zum Tenor Ziff. 3: 1. Darf das BKartA Vorgaben zum Abschluß künftiger Verträge machen? 2. Geht das Amt mit seinen Vorgaben nicht zu weit, wenn es ERG dazu verpflichtet, bestimmten Liefermengen den Wettbewerbern zu überlassen, sofern es bereits über einen gewissen Lieferanteil verfügt? Aufgabenstellung: Bitte beantworten Sie die Gutachtenfragen. 3

4 Lösung (Merkposten): A. Zulässigkeit des Rechtsmittels Es geht um eine Verfügung des BKartA. Also ist das Prozeßrecht des GWB einschlägig. Statthaft ist die Beschwerde nach 63 GWB zum OLG (Düsseldorf). Fristen 66 Abs. 1 und 3 GWB: Einlegung 1 Monat; Begründung 2 Monate. Entscheidungsform ist der Beschluß (nicht Urteil!) Es besteht Anwaltszwang nach 68 GWB. B. Begründetheit des Rechtsmittels I. Fragen zu Tenor Ziff. 1 und 2: 1. Art. 102 AEUV (ex Art. 82 EG) a) Besteht eine marktbeherrschende Stellung? i. Zu den allgemeinen Grundsätzen siehe EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways, Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 11 ff.; 18 Rn. 20 ff. ii. Problem hier: Marktabgrenzung: Sachliche Marktabgrenzung: Einbeziehung von Industriekunden? Nein: Anderes Nachfrageprofil. Selbst wenn dasselbe Produkt nachgefragt wird, kann es sich um einen anderen sachlich relevanten Markt handeln, falls Art und Umfang der gewünschten Lieferungen sich grundlegend von den Nachfragepräferenzen anderer Kundengruppen unterscheiden. Räumliche Marktabgrenzung: Netzbezogener oder nationaler Gasmark?: BKartA und BGH: (Noch) netzbezogene Abgrenzung, weil Inhaber des Leitungsnetzes (angeblich) über Wettbewerbsvorteile verfügt, was Lieferungen in fremde Netze (noch) erschwere. 4

5 b) Liegt Marktabschottung vor? These ist aber umstritten, da nach EnWG Netzzugangsansprüche für Drittunternehmen bestehen. Außerdem gibt es netzübergreifenden Wettbewerb. BGH hat hier aber netzbezogene Abgrenzung vertreten. Zwischenergebnis: Folgt man BKartA und BGH, ist bei Marktanteil von deutlich oberhalb 30 % MBh. zu bejahen. Geht man von deutschlandweitem Markt aus, kann MBh wohl nicht angenommen werden. Exkurs: Anwendbarkeit der Marktbeherrschungsvermutungen des 19 Abs. 3 GWB auf Art. 82 EG? Wohl nicht möglich wegen Vorrangs des Europarechts. Mißbrauch liegt vor, wenn Voraussetzungen einer marktabschottenden Bündelwirkung gegeben sind d.h ein Bündel gleichartiger langfristiger Verträge bindet die Kunden hinsichtlich eines erheblichen Anteils ihrer Nachfrage ( major part -Kriterium) an einen marktbeherrschenden Anbieter. Feststehende Werte für die Annahme einer Bündelwirkung gibt es nicht. Entscheidend ist, ob nach der Gesamtheit der Umstände Drittanbietern der Marktzugang künstlich erschwert wird (Einzelheiten: Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, 18 Rn. 229 ff.). Maßgeblich ist, daß erst und gerade die Kombination von Bezugsmenge, Laufzeit und Grad der Marktabdeckung durch solche Verträge zu einer Abschottung auf dem relevanten Markt führt. 1 Als Richtwert mag man sich an Art. 1 lit. b, 3 Abs. 1 und 5 der Vertikal-GVO 2 orientieren, wonach Bezugsbindungen von mehr als 80 % mit einer Laufzeit von bis zu 5 Jahren zulässig sind, sofern der Lieferant einen Marktanteil von 30 % oder weniger hält. BKartA: Bei netzbezogener Marktabgrenzung, einem Marktanteil von deutlich über 30 % und Verträgen mit Laufzeiten von mehr als 5 Jahren und Bedarfsdeckungsquote von mehr als 80 % Abschottung gegeben. 2. Ist das Verhalten auch nach Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EG), 1 GWB verboten? Eine Marktabschottung durch eine Bündelwirkung kann auch eine nach Art. 101 AEUV, 1 GWB verbotene vertragliche Wettbewerbsbeschränkung darstellen. - Einzelheiten s. Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, 4 Rn. 97 ff.; 1 2 Vgl. Langen/Bunte/Schultz, 19 GWB Rn ABl. EG 1999 Nr. L 336, S

6 - leading case: EuGH v Rs. C-234/89, Slg. 1991, I- 935 LS 1 Delimitis/Henninger Bräu. Deshalb spricht man auch von den Delimitis-Grundsätzen - Es gilt der Sache nach derselbe Prüfungsmaßstab, wie soeben zu Art. 102 AEUV ausgeführt. - Zur Frage der Spürbarkeit der Marktabschottung durch Bündelwirkung siehe EU-Kommission De Minimis-Bekanntmachung 3 Tz. 8: Wird in einem relevanten Markt der Wettbewerb durch die kumulative Wirkung von Vereinbarungen beschränkt, die verschiedene Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen geschlossen haben (kumulativer Marktabschottungseffekt durch nebeneinander bestehende Netze von Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben), so werden die in Ziffer 7 genannten Marktanteilsschwellen auf 5 % herabgesetzt, sowohl für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern als auch für Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern. Bei einzelnen Lieferanten oder Händlern mit einem Marktanteil, der 5 % nicht überschreitet, ist in der Regel nicht davon auszugehen, dass sie wesentlich zu dem kumulativen Abschottungseffekt beitragen(5). Es ist unwahrscheinlich, dass ein kumulativer Abschottungseffekt vorliegt, wenn weniger als 30 % des relevanten Marktes von nebeneinander bestehenden (Netzen von) Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben, abgedeckt werden. Und Bagatellbekanntmachung des BKartA Tz. 11: Besteht der Verdacht, dass auf einem betroffenen Markt der Wettbewerb durch einen kumulativen Marktabschottungseffekt von Vereinbarungen beschränkt wird, beträgt die Marktanteilsschwelle nach Rn. 8 bis 10 jeweils 5 %. Ein kumulativer Abschottungseffekt liegt regelmäßig dann vor, wenn 30 % oder mehr des betroffenen Marktes von nebeneinander bestehenden Netzen von Vereinbarungen verschiedener Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren oder das Angebot von Dienstleistungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben, abgedeckt werden. BKartA/OLG/BGH im vorliegenden Fall: Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV), 1 GWB (+). 3 ABl C 368/13. 6

7 3. Darf das Amt EU-Kartellrecht anwenden? - Ja: 50 GWB, Art. 3 VO 1/ Es gelten die normalen Rechtsfolgen des GWB. Das Amt wendet also nicht die VO 1/2003 an. - Daher: Verwaltungsrecht insbes. 32 GWB Bußgeldrecht 81 GWB II. Fragen zu Tenor Ziff Darf das BKartA überhaupt Vorgaben zum Abschluß künftiger Verträge machen? - Ermächtigungsgrundlage ist 32 GWB. - Die Norm wurde Art. 7 VO 1/2003 angenähert (früher Art. 3 VO 17). - Grds. enthält jede Abstellungsverfügung ein zukunftsbezogenes Element, denn ein Verbot bezieht sich immer auf künftige Verhaltensweisen. Das gilt auch für den Abschluß von Verträgen. - Fraglich ist nur, wie weit solche zukunftsgerichteten Anordnungen inhaltlich reichen dürfen. 2. Geht das Amt mit seinen Vorgaben nicht zu weit, wenn es ERG dazu verpflichtet, bestimmten Liefermengen den Wettbewerbern zu überlassen, sofern es bereits über einen gewissen Lieferanteil verfügt? Zur inhaltlichen Reichweite des 32 GWB folgendes: - 32 Abs. 2 GWB erlaubt die sog. positive Tenorierung. D.h. es dürfen konkrete Handlungspflichten zwecks Abstellung einer Zuwiderhandlung auferlegt werden. 7

8 Dies ist etwa relevant bei der Abstellung kartellrechtswidriger Lieferverweigerungen: X hat Y künftig zu markgerechten Konditionen mit dem Produkt Z zu bleifern statt: X hat es künftig zu unterlassen, Y nicht zu marktgerechten Konditionen mit dem Produkt Z zu beliefern oder zu nicht marktgerechten Konditionen mit dem Produkt Z zu bleifern. - Ferner sollen nach der Regierungsbegründung zur 7. GWB- Novelle sog. strukturelle Maßnahmen zulässig sein. Was darunter zu verstehen ist, haben Praxis und Wissenschaft jedoch noch nicht abschließend geklärt. Es sind wohl Maßnahmen gemeint, die sich auf die Unternehmenssubstanz beziehen, z.b. Auflösung eines gegen 1 GWB verstoßenden Gemeinschaftsunternehmens. 4 Positive Tenorierungen und strukturelle Maßnahmen sind auch nach Art. 7 VO 1/2003 möglich. Frage: Überschreitet der Tenor Ziff. 3 diese Befugnisse? - BKartA/OLG/BGH: nein. Die Beschränkungen zum Abschluß von Neuverträgen (mehr als 80 % nur für zwei Jahre; mehr als 50 % nur für vier Jahre) seien erforderlich, um den Markt zu öffnen. - A.A. aber wohl die Rspr. Zum EU-Kartellrecht. Nach EuG und EuGH gilt für solche Fälle folgendes: Die Kartellbehörde kann nach der sog. Eiskrem-Rechtsprechung nicht anordnen, daß künftig überhaupt keine Ausschließlichkeitsverträge 5 mehr abgeschlossen werden dürfen 6 oder Verträge bestimmte Mengen-Laufzeit-Grenzen einhalten müssen. Denn ein einzelner Ausschließlichkeitsvertrag und erst recht ein Vertrag, der lediglich ein bestimmtes Mengen-Laufzeit-Regime überschreitet, stellen noch nicht notwendig eine Wettbewerbsbeschränkung dar. Dies haben die europäischen Gerichte im Fall Schöller 7 und im Parallelfall Langnese Iglo 8 ausdrücklich so entschieden. 4 Vgl. BGH WuW/E DE-R 2361, 2362 Nord-KS/Xella ; Ulshöfer, WuW 2011, 820, Oder diesen gleichgestellte Vereinbarungen wie langfristige Quasi-Ausschließlichkeitsverträge. 6 EuGH v , Rs. C-279/95 P, Slg Seite I-5627, Tz Langnese-Iglo; Schlussanträge GA Colomer zu EuGH v , Rs. C-279/95 P, Langnese-Iglo, Slg. 1998, I-5609, Rn. 39 Abs EuG v , Rs. T-9/93, Slg. 1995, S. II-1611, Tz. 159 ff. Schöller. 8

9 Es ist daher auch unter dem Gesichtspunkt einer Umgehungsgefahr nicht zulässig, Vorgaben zu machen, die losgelöst von dem künftigen Vorliegen einer Marktabschottung den Abschluß eines einzelnen Vertrages inhaltlich beschränken. 9 Dies aber geschieht durch die Vorgaben zu den Neuverträgen im vorliegenden Fall. Zulässig wäre nach EuG/EuGH nur eine Tenorierung des Inhalts, daß künftig kein gleichartiges Bündel abschottender Verträge geschaffen werden darf. Insgesamt ist der Tenor Ziff. 3 daher kritisch zu beurteilen, weil er gegen die von EuG/EuGH entwickelten Grundsätze verstößt (vgl. Dreher/Thomas, NJW 2008, 1557 ff.; Thomas, RdE 2007, 11 ff.) Der BGH meint zu der entgegenstehenden Eiskrem-Rspr. jedoch: Die Tenorierung in dem Sinne, daß künftig kein gleichartiges Bündel abschottender Verträge geschaffen werden darf, sei nach den Maßstäben des deutschen Verfahrensrechts zu unbestimmt und könne vom Amt daher nicht gewählt werden. Deshalb müsse es dem Amt freistehen, Vorgaben im Sinne konkret bezifferter Mengen-Laufzeit-Gerüste zu machen. Dieses Argument ist jedoch problematisch, weil es sich gegen die Rspr. im EU-Recht richtet und daher zu abweichenden Rechtsgrundsätzen führt, obwohl 32 GWB dem EU-Recht ja gerade angeglichen wurde, um eine einheitliche Anwendungspraxis zu ermöglichen. 8 EuG v , Rs. T-7/93, Slg. 1995, S. II, 1533, Tz. 205 ff. Langnese-Iglo; EuGH v , Rs. C- 279/95 P, Slg Seite I-5627, Tz Langnese-Iglo; s. dazu auch Schlussanträge GA Colomer zu EuGH v , Rs. C-279/95 P, Langnese-Iglo, Slg. 1998, I-5609, Rn. 39 Abs EuG v , Rs. T-7/93, Slg. 1995, S. II, 1533 Langnese-Iglo Tz. 206 f.: 206 In bezug auf die Wiederherstellung eines Netzes von Alleinbezugsverträgen ergibt sich aus der Rechtsprechung zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1, daß die Alleinbezugsverträge eines Lieferanten, deren Beitrag zu einer kumulativen Wirkung unerheblich ist, selbst dann nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen, wenn die Prüfung der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Verträge und der übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände ergibt, daß der relevante Markt schwer zugänglich ist (Urteil Delimitis, a. a. O., Randnrn. 23 und 24). 207 Folglich steht Artikel 85 Absatz 1 dem Abschluß von Alleinbezugsverträgen im allgemeinen nicht entgegen, sofern er nicht in erheblichem Maß zu einer Abschottung des Marktes beiträgt. In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen der Kommission zurückzuweisen, daß das Verbot jeden Abschlusses zukünftiger Verträge notwendig sei, um eine Umgehung des in Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung ausgesprochenen Verbots der bestehenden Verträge mit Hilfe der Verordnung Nr. 1984/83 zu verhindern. 9