Einzelrichter Christoph Rohrer, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.

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1 B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom (8C_231/2016) Abteilung III C-7698/2015 U r t e i l v o m 2 9. F e b r u a r Besetzung Einzelrichter Christoph Rohrer, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. Parteien X., Zustelladresse: c/o vertreten durch lic. iur. Mukadeze Bajrami, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand Invalidenversicherung, Rentenanspruch / Neuanmeldung (Verfügung vom 27. Oktober 2015).

2 Sachverhalt: A. Der 1963 geborene X. ist Staatsangehöriger von Kosovo und wohnt im Kosovo (vgl. IV-act. 37). Er hat von 1988 bis 2007 mit Unterbrüchen in der Schweiz gearbeitet und Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet (IVact. 20). A.a Einen Antrag von X. vom 17. Januar 2008 (nicht in den Akten) auf Zusprechung einer IV-Rente wies die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 18. März 2010 ab. Aufgrund der medizinischen Beurteilung sei die Ausübung der bisherigen Tätigkeit (Gartenbauarbeiter) sowie jede andere wechselbelastende Tätigkeit mit leichter bis mittelschwerer Gewichtsbelastung im Umfang von 90 % zumutbar. Dies ergebe einen Invaliditätsgrad von 10 %, weshalb kein Rentenanspruch bestehe (IV-act. 33). A.b Mit Datum vom 30. Oktober 2010 stellte X., der am 10. Oktober 2010 (vgl. Beschwerdebeilage) in den Kosovo zurückgekehrt war, Antrag auf Rückvergütung der AHV-Beiträge (IV-act. 37). Die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) wies das Begehren mit der Begründung ab, die Ehefrau von X. habe noch Wohnsitz in der Schweiz (Verfügung vom 13. Mai 2011; IV-act. 40). Mit Datum vom 26. Februar 2013 stellte X. mit Hinweis auf die am 31. Oktober 2012 erfolgte Scheidung (IV-act. 44) erneut Antrag auf Rückvergütung der AHV-Beiträge (IVact. 41). Die SAK sistierte das Verfahren, weil das Bundesgericht zunächst die Frage entscheiden müsse, ob das mit dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen im Verhältnis zu Kosovo weiterhin anwendbar sei (Schreiben vom 22. Mai 2013; IV-act. 42). A.c Am 21. November 2013 (Eingang bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [IVSTA]) liess X., vertreten durch lic. iur. Mukadeze Bajrami, die Zusprechung einer IV-Rente beantragen, wobei auf die während seines Aufenthaltes in der Schweiz vorgenommenen Abklärungen verwiesen wurde (IV-act. 48). Mit Schreiben vom 26. November 2013 wies die IVSTA die Rechtsvertreterin darauf hin, dass bereits ein Antrag auf Rückvergütung der AHV-Beiträge vorliege und das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien ab dem 1. April 2010 keine Anwendung mehr finde. Ein allfälliger Anspruch auf eine IV-Rente könne nur entstehen, wenn die Invalidität vor dem 1. April 2010 eingetreten sei. Der Antrag sei mit dem beigelegten Anmeldeformular zu Seite 2

3 stellen und es seien die Kopien aller bereits vorliegenden ärztlichen Unterlagen einzureichen (IV-act. 51). Mit Eingabe vom 14. Februar 2014 zog X. seinen Antrag auf Rückvergütung der AHV-Beiträge zurück (IVact. 54). Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 wies die IVSTA den Gesuchsteller erneut darauf hin, dass kein IV-Rentenanspruch entstehen könne, wenn die Invalidität erst nach dem 1. April 2010 eingetreten sei. Ein früheres Leistungsbegehren sei mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 18. März 2010 abgewiesen worden. Daher müsste auch glaubhaft gemacht werden, dass sich der Invaliditätsgrad in anspruchserheblicher Weise verändert habe. Sodann sei das mit Schreiben vom 26. November 2013 zugestellte Anmeldeformular mit den erforderlichen Beilagen bisher nicht eingegangen (IV-act. 59). Mit Fax-Eingabe vom 20. Februar 2014 liess X. mitteilen, er habe zwar das Schreiben vom 26. November 2013, nicht aber das Anmeldeformular erhalten, weshalb er um dessen Zustellung bitte (IV-act. 60). A.d Mit Datum vom 12. März 2014 reichte X. die Anmeldung zum Leistungsbezug mittels Anmeldeformular ein. Darin gab er an, die gesundheitliche Beeinträchtigung bestehe seit einem am 7. Juni 2007 erlittenen Unfall (IV-act. 64). Zudem reichte er vier Kurzatteste (vom Februar 2014) zu den Akten (IV-act. 68). Am 23. März 2014 bestätigte er den Rückzug des Antrags auf Rückvergütung der Beiträge (IV-act. 65). Mit Vorbescheid vom 20. August 2015 stellte die IVSTA X. in Aussicht, sein Leistungsbegehren abzuweisen (IV-act. 71). Dieser liess mit Eingabe vom 10. September 2015 einwenden, er sei vom 12. März 2010 bis zum 10. Oktober 2010 im Gefängnis gewesen, weshalb er gegen die Verfügung vom 18. März 2010 kein Rechtsmittel habe erheben können. Zudem habe sich sein Gesundheitszustand verschlechtert (IV-act. 72). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 wies die IVSTA das Leistungsbegehren ab (IV-act. 73). B. Mit Beschwerde vom 23. November 2015 liess X., vertreten durch lic. iur. Mukadeze Bajrami, die Aufhebung der Verfügung vom 27. Oktober 2015 und die Zusprechung einer IV-Rente beantragen (act. 1). Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er sei vom 21. April 2008 bis zum 10. Oktober 2010 im Gefängnis gewesen und habe daher kein Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 18. März 2010 ergreifen können. C. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 bezeichnete der Beschwerdeführer ein Zustelldomizil in der Schweiz (act. 3). Seite 3

4 D. Es wurden die vorinstanzlichen Akten eingeholt (act. 4 und 5). Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG (SR ) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG (SR ) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG (SR [Art. 37 VGG]). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die besonderen Bestimmungen des ATSG (SR 830.1). 1.2 Angefochten ist die Verfügung (vgl. Art. 5 i.v.m. Art. 44 VwVG) vom 27. Oktober Als direkter Adressat ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung berührt und er kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung berufen (vgl. Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 1.3 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels kann verzichtet werden, sofern sich eine Beschwerde zum vornherein als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Art. 57 Abs. 1 VwVG; Art. 85 bis Abs. 3 AHVG i.v.m. Art. 69 Abs. 2 IVG). Eine offensichtlich unbegründete Beschwerde kann der Einzelrichter mit summarischer Begründung abweisen (Art. 23 Abs. 2 VGG i.v.m. Art. 85 bis Abs. 3 AHVG und Art. 69 Abs. 2 IVG). 2. Anfechtungsgegenstand welcher die Grenze des möglichen Streitgegenstandes bildet (vgl. BGE 125 V 413 E. 1a) ist eine Verfügung, mit welcher die Vorinstanz das zweite Leistungsbegehren des Beschwerdeführers vom 12. März 2014 abgewiesen hat. Die erste abweisende Verfügung vom 18. März 2010 ist in Rechtskraft erwachsen, was vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestritten wird (vgl. Beschwerde S. 3 oben; IV-act. 72 S. 2). Aus dem Umstand, dass er zu diesem Zeitpunkt im Gefängnis (im Seite 4

5 Kanton Zürich) war, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Insbesondere würde ein Gefängnisaufenthalt keinen Grund für eine Fristwiederherstellung nach Art. 24 Abs. 1 VwVG bilden (vgl. dazu Urteil BVGer C- 4956/2010 vom 29. April 2013 E m.w.h.), hätte doch der Beschwerdeführer ohne Weiteres jemanden mit der Wahrung seiner Interessen beauftragen können oder wie im Vorbescheidverfahren (vgl. IV-act. 30 und 34) selber Beschwerde erheben können. Der Beschwerdeführer macht zu Recht auch nicht geltend, er habe von der Verfügung vom 18. März 2010 keine Kenntnis erhalten, erkundigte er sich doch über seinen Bruder knapp zwei Monate nach seiner Ausreise aus der Schweiz (am 7. Dezember 2010, vgl. IV-act. 36) nach der Möglichkeit der Beitragsrückvergütung (aber nie nach dem Stand des IV-Verfahrens) und stellte in der Folge den Antrag auf Rückvergütung der AHV-Beiträge (IV-act. 37). Mit diesem Antrag bestätigte er namentlich, er habe davon Kenntnis genommen, dass nach einer Rückvergütung der Beiträge keine Rechte gegenüber der AHV/IV abgeleitet werden könnten (vgl. IV-act. 37 Ziff. 8). Erst im November 2013 liess er wieder einen IV-Rentenanspruch geltend machen und am 14. Februar 2014 zog er den Antrag auf Rückvergütung der Beiträge zurück (vgl. Sachverhalt A.c). 2.1 Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR ; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) ist ab dem 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige anwendbar (BGE 139 V 263). Dies hat namentlich zur Folge, dass IV-Renten von Staatsangehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugesprochen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland exportierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand (BGE 139 V 335 E. 6.1). 2.2 Gemäss dem Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht regelmässig diejenigen Rechtssätze heranzuziehen sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, bildet für die Frage, ob das für Angehörige der heutigen Republik Kosovo per Ende März 2010 ausser Kraft gesetzte Sozialversicherungsabkommen weiterhin zur Anwendung gelangt, die Entstehung des IV-Rentenanspruchs den massgebenden Anknüpfungspunkt (BGE 139 V 335 E. 6.2; Urteil BGer 9C_793/2013 vom 27. März 2014 E. 3.2). Seite 5

6 2.3 Wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat, konnte in den zwei Wochen zwischen der ersten abweisenden Verfügung vom 18. März 2010 und dem 31. März 2010 kein Rentenanspruch mehr entstehen. Es fehlt insbesondere an der Voraussetzung gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG, wonach die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % (bzw. mindestens 50 % bei Wohnsitz im Ausland, vgl. Art. 29 Abs. 4 IVG, MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3. Aufl. 2014, Art. 29, Rz. 20) arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 ATSG gewesen sein muss. Bis zum 18. März 2010 bestand beim Beschwerdeführer lediglich eine Einschränkung von 10 % (vgl. IV-act. 33 sowie IV-act. 29 S. 5), was selbst für die Eröffnung der Wartezeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG nicht genügt (MEYER/REICHMUTH, Art. 28, Rz. 32). 2.4 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er verfüge neben der kosovarischen auch über die serbische Staatsbürgerschaft und deshalb sei das Sozialversicherungsabkommen weiterhin anwendbar. Auch aufgrund der Akten ist keine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft ausgewiesen. In seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen vom 30. Oktober 2010 (IV-act. 37) gab der Beschwerdeführer an, er sei kosovarischer Staatsangehöriger; die Frage nach einer Doppelbürgerschaft verneinte er explizit (vgl. auch IV-act. 36). Zwar führte er in seinem späteren Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen vom 26. Februar 2013 (IV-act. 41) an, er sei Doppelbürger "Serbien / Kosovo" und reichte auf entsprechende Aufforderung der SAK Kopie des serbischen Reisepasses ein (IV-act. 44/8). Diese Kopie ist jedoch von derart schlechter Qualität, dass sie selbst dann kein taugliches Beweismittel wäre, wenn eine Kopie des serbischen Reisepasses zum Nachweis der serbischen Staatangehörigkeit hinreichend wäre (vgl. dazu auch BGE 139 V 263 E und E. 14 sowie Urteil BGer 9C_533/2013 vom 16. Dezember 2013 E und 4.1.2, wonach eine nachgeschobene Behauptung der serbischen Staatsangehörigkeit unbeachtlich ist). In der IV-Anmeldung vom 12. März 2014 (IV-act. 64) wird wiederum nur die Staatsangehörigkeit von Kosovo angegeben. Schliesslich wird mit der Beschwerde das vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement am 5. Oktober 2010 ausgestellte "Travel document" eingereicht, in welchem nur die kosovarische Nationalität angeführt wird. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, welcher aktenkundig im Kosovo wohnt, nur die Staatsangehörigkeit von Kosovo besitzt, weshalb offengelassen werden kann, ob und inwieweit eine ausgewiesene doppelte Staatsbürgerschaft vorliegend überhaupt weiterhelfen würde (vgl. BGE Seite 6

7 139 V 263 E in fine, mit Hinweis auf das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz). 2.5 Da vor Ende März 2010 kein IV-Rentenanspruch entstanden sein konnte, ist somit vorliegend kein Sozialversicherungsabkommen anwendbar, welches eine Abweichung von Art. 6 Abs. 2 IVG statuiert. Demnach hat der im Kosovo wohnhafte Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine IV- Rente, und die Vorinstanz hat das Leistungsbegehren zu Recht abgewiesen. 2.6 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im einzelrichterlichen Verfahren abzuweisen ist (vgl. E. 1.3). 3. In Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR ) ist vorliegend auf das Erheben von Verfahrenskosten zu verzichten. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 3 VGKE). Seite 7

8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Einschreiben) das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Rohrer Susanne Fankhauser Seite 8

9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: Seite 9