Fallstricke der Weiterbeschäftigung gekündigter Arbeitnehmer

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1 Fallstricke der Weiterbeschäftigung gekündigter Arbeitnehmer Inhaltsverzeichnis Weiterbeschäftigungsanspruch Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch Besonderer Weiterbeschäftigungsanspruch Durchsetzungsrechte des Arbeitnehmers Entbindungsantrag des Arbeitgebers Annahmeverzug Vergütungspflicht ohne Arbeitsleistung Anrechnung hypothetischen Erwerbs Taktische Überlegungen zur freiwilligen Weiterbeschäftigung Betriebsbedingte Kündigung Personenbedingte Kündigung Verhaltensbedingte Kündigung Schriftformerfordernis Zusammenfassung Autor(en): RA/FAArbR Marion Leising, Ludwigsburg Macht der gekündigte Arbeitnehmer einen ihm zustehenden Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, ist der Arbeitgeber i.d.r. verpflichtet, ihn für den Zeitraum zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Es kann sich für den Arbeitgeber u.u. aber auch ohne rechtliche Verpflichtung empfehlen, dem Arbeitnehmer freiwillig die Weiterbeschäftigung anzubieten. Bei der (freiwilligen) Weiterbeschäftigung sind zahlreiche Punkte zu beachten. Weiterbeschäftigungsanspruch Hinsichtlich der Frage, inwiefern dem Arbeitnehmer für den Zeitraum zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichtsverfahrens ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht, ist zu differenzieren zwischen allgemeinen und dem besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch ( 102 Abs. 5 BetrVG) nach Widerspruch des Betriebsrats. Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch Ein gekündigter Arbeitnehmer hat dann über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses einen allgemeinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (BAG, Urteil v GS 1/84, BAGE 48 S. 122 = DB 1985 S. 2197). Da die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits regelmäßig ein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung begründet, scheidet ein Weiterbeschäftigungsanspruch i.d.r. aus.

2 Lediglich dann, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers. Dazu muss sich jedoch schon ohne Beweiserhebung jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen. Ausnahmsweise können auch dann, wenn ohne Weiterbeschäftigung die Erlangung oder Erhaltung einer beruflichen Qualifikation des Arbeitnehmers ernsthaft in Frage gestellt wäre, die Interessen des Arbeitnehmers überwiegen und einen tatsächlichen Beschäftigungsanspruch begründen (vgl. BAG, Urteil v , DB 1988 S.1660 = NZA 1988 S. 741). Spätestens aber nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden - nicht notwendigerweise rechtskräftigen - Urteil überwiegen die Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers. Besonderer Weiterbeschäftigungsanspruch Gem. 102 Abs. 5 BetrVG muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter beschäftigen, wenn der Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß einer ordentlichen Kündigung widersprochen hat. Der Anspruch setzt neben dem Betriebsratswiderspruch und der Kündigungsschutzklage auch die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens voraus. Für ein Weiterbeschäftigungsverlangen genügt das bloße Anbieten der Arbeitskraft, wie es regelmäßig im Rahmen einer Kündigungsschutzklage geschieht, nicht. Der Arbeitnehmer muss die Weiterbeschäftigung ausdrücklich verlangen. Durchsetzungsrechte des Arbeitnehmers Erfüllt der Arbeitgeber das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht freiwillig, kann der Arbeitnehmer diesen Anspruch sowohl im Urteilsverfahren als auch im Wege der einstweiligen Verfügung verfolgen. Die Rechtsprechung hierzu ist jedoch nicht einheitlich. Teilweise wird die Darlegung eines Verfügungsgrundes (Vorliegen der Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs) nicht für erforderlich erachtet (LAG Hamburg, Urteil v Sa 50/92, NZA 1993 S. 140 ff.). Andere dagegen wenden hierfür die allgemeinen Grundsätze an, nach denen es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts gibt, dass ein Verfügungsgrund bei einem Weiterbeschäftigungsanspruch gem. 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG i.d.r. gegeben ist (LAG München, Urteil v Sa 969/93, NZA 1994 S. 997 ff.) Zum Teil wird die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes durch den Arbeitnehmer gefordert (LAG Baden-Württemberg, Urteil v Sa 35/93, NZA 1995 S. 683 ff.). Entbindungsantrag des Arbeitgebers Der Arbeitgeber kann im Wege der einstweiligen Verfügung beantragen, von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbunden zu werden ( 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Wird dem Antrag stattgegeben, entfällt ab dem Erlass der Verfügung die Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung. Ein Entbindungsantrag ist jedoch nur dann erfolgreich, wenn gerade die Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber wirtschaftlich derart belasten würde, dass seine Liquidität gefährdet wäre (LAG Hamburg, Urteil v Sa 33/01, NZA-RR 2002 S. 25). Wichtig: Ist die Kündigungsschutzklage erfolgreich, kann der Arbeitnehmer für die Zeit des Rechtsstreits grds. auch dann Arbeitslohn verlangen ( 615 Satz1 BGB), wenn er von der Weiterbeschäftigung entbunden wurde. Durch die Entbindung wird der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht beseitigt.

3 Annahmeverzug Vergütungspflicht ohne Arbeitsleistung Annahmeverzug ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer arbeiten will, der Arbeitgeber ihn jedoch nicht beschäftigen kann oder will. Für diesen Fall ordnet 615 BGB an, dass der Arbeitnehmer die Vergütung verlangen kann und zur Nachleistung der Arbeit für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber sie nicht angenommen hat, nicht verpflichtet ist. Nach Auffassung des BAG gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er dem Arbeitnehmer unberechtigterweise kündigt und ihn für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht auffordert, die Arbeit wieder aufzunehmen, ohne dass es eines vorherigen Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf (so z.b. BAG, Urteil v AZR 201/84, DB 1985 S = AP Nr. 35 zu 615; BAG, Urteil v AZR 591/89, DB 1990 S = AP Nr. 45 zu 615 BGB; BAG, Urteil v AZR 179/94, DB 1995 S = AP Nr. 60 zu 615 BGB). Das Angebot des Arbeitnehmers wird regelmäßig bereits in der Erhebung der Kündigungsschutzklage gesehen. Erweist sich eine Kündigung somit im Nachhinein als unwirksam, muss der Arbeitgeber die Vergütung bei Vorliegen der Annahmeverzugsvoraussetzungen nachentrichten. Aufgrund der oft langen Prozessdauer kann somit ein erheblicher Annahmeverzugslohn entstehen. Anrechnung hypothetischen Erwerbs Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach 11 Satz 1 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er zwischenzeitlich verdient bzw. an öffentlich-rechtlichen Leistungen erhalten hat. Wenn er es böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, wird ihm gem. 11 Satz 1 Nr.2 KSchG auch angerechnet, was er hätte verdienen können. Diese Anrechnungsvorschrift ist eine Sonderregelung zu 615 Satz 2 BGB. Nach beiden Bestimmungen ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ( 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem beklagten Arbeitgeber besteht (BAG, Urteil v AZR 98/84, BAGE 50 S. 164 (176 f.) = DB 1986 S. 1878). Der Arbeitgeber kann den Annahmeverzug allerdings nicht generell bereits dadurch beenden, dass er den Arbeitnehmer für die Dauer des Rechtsstreits zu einer Arbeitsaufnahme auffordert, soweit er die Kündigung gleichzeitig aufrechterhalten möchte. Die Zumutbarkeit der Annahme eines solchen Angebots für den Arbeitnehmer hängt vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie vom Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten, insbesondere außerordentlichen Kündigung, i.d.r. zumutbar (vgl. hierzu BAG, Urteil v AZR 500/02, sj ). Taktische Überlegungen zur freiwilligen Weiterbeschäftigung Unabhängig von der Frage, ob dem Arbeitnehmer ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht und er diesen geltend macht und der Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung stellt sich die Frage, wann eine Aufforderung zur Weiterarbeit nach Ablauf der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber sinnvoll erscheint. Zur Vermeidung des Annahmeverzugs kann es für den Arbeitgeber unbeschadet etwaiger Weiterbeschäftigungsansprüche des Arbeitnehmers in manchen Fällen ratsam sein, dem

4 Arbeitnehmer bereits während des Kündigungsrechtsstreits freiwillig die Weiterbeschäftigung anzubieten. Lehnt der Arbeitnehmer eine vorläufige Weiterbeschäftigung ab, läuft er Gefahr, dass seine Ablehnung als böswilliges Unterlassen i.s.v. 615 Satz 2 BGB gewertet wird und er seine Annahmeverzugsansprüche verliert. Bei der Abwägung ist jeder Kündigungsfall genau zu betrachten und nach der Art der Kündigung zu differenzieren. Betriebsbedingte Kündigung Bei einer betriebsbedingten Kündigung sollte der Arbeitgeber eine Beschäftigung i.d.r. nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und nicht darüber hinaus bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits fordern. Anderenfalls würde er sich selbst in Widerspruch zu seiner Aussage setzen, den Arbeitnehmer nach Ablauf der Frist nicht mehr beschäftigen zu können. Personenbedingte Kündigung Die personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Fähigkeiten oder seine Eignung verloren hat, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder zum Teil zu erbringen. Bei einer personenbedingten Kündigung wegen fehlender Eignung aufgrund von mangelnder fachlicher Qualifikation, Nichtbestehen von Prüfungen, mangelhaften Kenntnissen u.ä. wird der Arbeitgeber zuvor entscheiden müssen, inwieweit die Arbeitsleistung für ihn überhaupt von Nutzen sein kann. Bejaht er dies grds., hat er weiter zu prüfen, ob die Weiterbeschäftigung bei Abwägung aller bekannten Gesichtspunkte sinnvoll erscheint. Gegen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist spricht zunächst der Gesichtspunkt, dass eine faktische Ausgliederung aus dem Betrieb oft die Bereitschaft des Arbeitnehmers zum endgültigen Ausscheiden (ggf. gegen Zahlung einer Abfindung) erhöht. Insbesondere bei der häufigsten personenbedingten Kündigungsart, der krankheitsbedingten Kündigung, kann es sich aber durchaus aus taktischen Gründen empfehlen, den Arbeitnehmer zur Weiterarbeit aufzufordern. So ist oft bei Ausspruch der Kündigung unklar, ob die bisher angefallenen Fehlzeiten für die Kündigung ausreichen werden. Während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses kann eine weitere längerfristige Beobachtung der Krankheitsanfälligkeit erfolgen. Zwar werden bei der Überprüfung der Kündigung nur die bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung angefallenen Fehlzeiten zugrunde gelegt. Der Arbeitgeber kann aber zu einem späteren Zeitpunkt ggf. noch eine weitere Kündigung aufgrund weiterer Fehlzeiten aussprechen. Zudem besteht für den Arbeitgeber wegen der hohen Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung oft ein hohes Risiko, im Rechtsstreit zu unterliegen. Deshalb ist zumindest dann, wenn die Fehlzeiten nicht so gravierend sind, dass nach der jeweils aktuellen Rechtsprechung ein Obsiegen des Arbeitgebers im Prozess überwiegend wahrscheinlich ist, eine Weiterbeschäftigung zu empfehlen. Der Arbeitgeber erhält so zumindest die Chance, für die zu zahlende Vergütung Arbeitsleistungen zu erhalten. Verhaltensbedingte Kündigung Der Arbeitgeber, der durch eine verhaltensbedingte Kündigung zum Ausdruck bringt, das Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr dulden zu wollen, wird regelmäßig eine Weiterbeschäftigung nicht wünschen. Jedoch wird auch hier nach der Art der Verfehlung und nach Einschätzung des Prozessausgangs zu differenzieren sein. Geht der Arbeitgeber nach anwaltlicher Beratung mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen im Prozess aus, ist ein Verzicht auf die Weiterbeschäftigung ratsam. Sind die Kündigungsgründe nach Einschätzung des Beraters eher unzureichend zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wird der Arbeitgeber zwischen seinem Annahmeverzugsrisiko und seinem Interesse, den

5 Arbeitnehmer nicht im Betrieb dulden zu wollen, abwägen müssen. So sind beispielsweise bei Störungen der betrieblichen Ordnung oder im Vertrauensbereich die Gefahren weiterer Verfehlungen zu erwägen. Auch hier sollte bei der Abwägung nicht vergessen werden, dass allein durch die faktische Ausgliederung des Arbeitnehmers sich i.d.r. auch die Einigungsbereitschaft des Arbeitnehmers zur Aufgabe des Arbeitsplatzes (ggf. gegen Zahlung einer Abfindung) erhöhen wird. Mithin wird hier nur ausnahmsweise zu einer Aufforderung zur Weiterbeschäftigung zu raten sein. Schriftformerfordernis Entscheidet der Arbeitgeber sich für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus, ist es nicht ausreichend, dies dem Arbeitnehmer einfach mitzuteilen und ihn zur Weiterarbeit aufzufordern. Es ist vielmehr eine entsprechende Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung zwingend schriftlich abzuschließen, da diese rechtlich einen zweckbefristeten Arbeitsvertrag darstellt. Soweit das Schriftformerfordernis nicht eingehalten wird, ist die Vereinbarung gem. 14 Abs. 4 TzBfG, 125 BGB unwirksam und der Vertrag gilt nach 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Musterformulierung: "Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren während der Dauer der Rechtsstreitigkeiten vor den Arbeitsgerichten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses. Das Prozessrechtsarbeitsverhältnis beginnt am... Während seiner Dauer gelten die bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen unverändert fort. Das Prozessrechtsarbeitsverhältnis ist befristet und endet mit rechtskräftigem Abschluss der Streitigkeiten über das Bestehen des Arbeitsverhältnisses, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Es endet auch durch einen das Arbeitsverhältnis beendenden Vergleich." Zusammenfassung Erfüllt der Arbeitgeber das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht freiwillig, kann der Arbeitnehmer diesen Anspruch sowohl im Urteilsverfahren als auch im Wege der einstweiligen Verfügung ggf. durchsetzen. Der Arbeitgeber kann im Wege der einstweiligen Verfügung einen Entbindungsantrag gem. 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG stellen. Wird dem Antrag stattgegeben, entfällt ab dem Erlass der Verfügung die Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung. Durch die Entbindung wird jedoch nicht der Annahmeverzug des Arbeitgebers beseitigt. Obsiegt der Arbeitnehmer im Kündigungsrechtsstreit, besteht für ihn gem. 615 Satz 1 BGB trotz Entbindung ein Vergütungsanspruch. Eine Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist ist bei betriebsbedingten Kündigungen i.d.r. schon deshalb nicht ratsam, weil der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu dem Kündigungszeitpunkt dann kaum noch begründbar sein wird. Bei verhaltensbedingten Kündigungen wird der Wunsch des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, i.d.r. nur gering sein. Hier ist meist aus taktischen Gründen eine Ausgliederung des Arbeitnehmers ratsam, da sich dadurch meistens die Einigungsbereitschaft des Arbeitnehmers zur Aufgabe seines Arbeitsplatzes erhöht. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber ratsam sein, um den weiteren Krankheitsverlauf beobachten zu können. Der Arbeitgeber kann dann bei entsprechenden weiteren Fehlzeiten ggf. zu einem späteren Zeitpunkt erneut

6 kündigen, sollte der Krankheitsstand der zunächst streitigen Kündigung nicht ausreichen, um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Zur Vermeidung des Annahmeverzugs kann es für den Arbeitgeber ratsam sein, dem Arbeitnehmer bereits während des Kündigungsrechtsstreits freiwillig die Weiterbeschäftigung anzubieten. Lehnt der Arbeitnehmer eine vorläufige Weiterbeschäftigung ab, läuft er Gefahr, böswillig i.s.v. 615 Satz2 BGB zu handeln. Dies hat zur Konsequenz, dass er seine Annahmeverzugsansprüche verliert. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter, ist unbedingt darauf zu achten, dass eine schriftliche Vereinbarung über diese Weiterbeschäftigung geschlossen wird. Der Arbeitgeber läuft sonst Gefahr - trotz eines etwaigen Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit - die Klage wegen der Unwirksamkeit der befristeten/auflösend bedingten Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu verlieren. Mehr zum Thema: BAG, Urteil v AZR 500/02