Hauptmitarbeitervertretung (HMAV) - Ev. Kirche Berlin-Brandenburg - schlesische Oberlausitz (EKBO) Jürgen Jendral (HMAV)

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1 ÄNDERUNGSKÜNDIGUNG Jürgen Jendral (HMAV) Unter einer Änderungskündigung versteht man eine Kündigung, mit der der Arbeitgeber nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich eine Änderung der Arbeitsbedingungen erreichen will. Eine Änderungskündigung kann auch ohne Bedingungen ( unbedingt ) ausgesprochen werden und der Arbeitgeber kann mit ihr das Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit abgeänderten Bedingungen verbinden. Bei einer Änderungskündigung geht es um die rechtliche Umgestaltung und Anpassung bestehender Arbeitsverträge. Grundsätzlich wird davon auszugehen sein, dass der Arbeitgeber zunächst versucht, von ihm geplante Vertragsänderungen einvernehmlich in Verhandlungen mit dem betroffenen Arbeitnehmer zu regeln. Eine Änderungskündigung ist nur dann berechtigt, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nicht einseitig im Wege seines Direktionsrechts ( 106 GewO) regeln kann. Beispiel: Ein Arbeitgeber will Arbeit auf Abruf gem. 12 TzBfG einführen. Diese kann er nicht einseitig im Wege seines Direktionsrechts nach 106 GewO anordnen. Es bedarf dazu einer Änderung des bestehenden Individualarbeitsvertrages. Kommt keine Einigung mit dem Arbeitnehmer über eine Änderung des Arbeitsvertrages auf dem Verhandlungsweg zustande, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen oder auf die geplante Maßnahme verzichten. Wenn der Arbeitnehmer die angebotenen Änderungen nicht annehmen will und diese ablehnt, endet (wie bei einer normalen Beendigungskündigung) das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist des 34 TV-EKBO. Seite 1 von 11

2 Änderungskündigungen können betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt sein. Der Hauptanwendungsfall für den Ausspruch von Änderungskündigungen sind die betriebsbedingten Änderungskündigungen, mit denen Arbeitgeber versuchen, Arbeitsbedingungen bzw. Arbeitsentgelte an die geänderten betrieblichen Belange anzupassen, wobei anpassen in der Regel reduzieren bedeutet. Grundsatz: Änderungskündigung geht vor Beendigungskündigung! Es gibt allerdings keinen Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung in dem Sinn, dass eine Beendigungskündigung allein deshalb unwirksam ist, weil zuvor kein Änderungsangebot erfolgt ist (Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, KSchG, 2, Rdnr. 4). Auch die Änderungskündigung unterliegt den besonderen Schutzbestimmungen in den 9 MuSchG, 5 PflegeZG, 85 SGB IX, 18 BEEG. Ist eine ordentliche Kündigung durch den Tarifvertrag ausgeschlossen, gilt dies nach der Rechtsprechung des BAG regelmäßig auch für die Änderungskündigung. Dies ist im Geltungsbereich des TV-EKBO zu beachten, wenn ein in 34 Abs. 2 Satz 2 TV-EKBO beschriebener Sachverhalt vorliegt: Soweit Mitarbeiter nach den bis zum 31. Juli 2008 anzuwendenden Tarifregelungen unkündbar waren, bleiben sie unkündbar. In Betracht kommt in derartigen Sachverhalten jedoch eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist (Siehe dazu auch: Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, KSchG, 2, Rdnr. 2, mit Rechtsprechungsnachweisen). Rechtsgrundlage für Änderungskündigungen ist 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG): Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem V o r b e h a l t annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist ( 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Seite 2 von 11

3 Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären. Eine Änderungskündigung kann als o r d e n t l i c h e oder a u ß e r- o r d e n t l i c h e ( fristlose ) Kündigung erfolgen. Außerordentliche ( fristlose ) Änderungskündigung: Bei der außerordentlichen Änderungskündigung muss es sich um absolute Ausnahmefälle handeln. Unter Bezugnahme auf 626 Abs. 1 BGB ist Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Eine außerordentliche Änderungskündigung darf nur erfolgen, wenn die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die neuen Bedingungen für den Arbeitnehmer zumutbar sind; das Änderungsangebot muss der Billigkeit entsprechen (BAG, Urteil vom , 2 AZR 450/ 72, NJW 1973, 1819). In Betracht kommt wie oben bereits dargestellt- eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist auch bei einem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Einen juristischen Disput gab es zu der Frage, ob eine außerordentliche Kündigung gem. 626 BGB überhaupt als Änderungskündigung ausgesprochen werden kann, da 2 KSchG lediglich für die ordentliche Kündigung gilt und der Gesetzgeber hier offensichtlich eine Regelungslücke geschaffen hat. Nach herrschender Meinung ist 2 KSchG auf eine außerordentliche Änderungskündigung anwendbar (Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, KSchG, 2, Rdnr. 8, mit Rechtsprechungsnachweisen). Wichtig: Bei einer außerordentlichen Änderungskündigung ist der Vorbehalt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zu erklären (BAG vom ). Seite 3 von 11

4 ZU DEN MÖGLICHEN REAKTIONEN DES ARBEITNEHMERS: 1. Der Arbeitnehmer willigt in die ihm angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen ein: Folge: Mit dem Ablauf der Kündigungsfrist (nicht vorher!) kommt es zu der einverständlich herbeigeführten Vertragsänderung. 2. Der Arbeitnehmer will die Änderungskündigung nicht hinnehmen: Hier sind zwei mögliche Varianten zu unterscheiden: Variante 1: Der Arbeitnehmer entscheidet sich gegen die angebotenen Änderungen: Damit endet das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist des 34 TV-EKBO. Rechtsschutzmöglichkeit: Kündigungsschutzklage ( 4 KSchG), die wie bei einer normalen Beendigungskündigung auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Nachteil: Hohes Risiko! Verliert der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess ist er arbeitslos! Unter Umständen muss er beim Bezug von Arbeitslosengeld auch mit einer Sperrfrist ( 144 SSGB III) rechnen! Seite 4 von 11

5 Variante 2: Die risikoärmere Möglichkeit! Bei Variante 1 trägt der Arbeitnehmer ein hohes Risiko: Sieht das Arbeitsgericht die Kündigung als wirksam an, so ist das Arbeitsverhältnis beendet. Auf das mit der Änderungskündigung gemachte Arbeitgeberangebot kann vom Arbeitnehmer nicht mehr zurückgegriffen werden! Deshalb sieht das Kündigungsschutzgesetz eine Variante vor, durch die die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses gesichert ist, und der Arbeitnehmer aber dennoch arbeitsgerichtlich überprüfen lassen kann, ob das mit der Kündigung verbundene Angebot der Abänderung arbeitsvertraglicher Bedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Dazu muss der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem in 2 Satz 1 KSchG beschriebenen Vorbehalt annehmen. Was ist zu konkret tun? Welche Fristen sind zu beachten? Der Arbeitnehmer nimmt das mit der Kündigung verbundene Angebot geänderter Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Seite 5 von 11

6 ACHTUNG F R I S T! Der Vorbehalt muss dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von d r e i W o c h e n nach Zugang der Kündigung erklärt werden ( 2 Satz 2 KSchG). Bei einer außerordentlichen Änderungskündigung ist der Vorbehalt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zu erklären (BAG vom ). Wie wird der Vorbehalt erklärt? Zwar ist die Erklärung des Vorbehalts an keine Form gebunden. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird aber die S c h r i f t f o r m dringend empfohlen. Der Vorbehalt muss eindeutig und klar erklärt werden. Es bedarf aber keiner längeren Ausführungen. Ausreichend ist, wenn der Arbeitnehmer erklärt, dass er mit den geänderten Arbeitsbedingungen v o r b e h a l t l i c h einverstanden ist und er die Änderungen der Arbeitsbedingungen gerichtlich überprüfen lassen will. Der Vorbehalt ist erklärt. Wie geht es nun weiter? Wenn der Arbeitnehmer den Vorbehalt erklärt hat und er die Änderungskündigung arbeitsgerichtlich überprüfen lassen will, so muss er erst mit Ablauf der Kündigungsfrist des 34 TV-EKBO (nicht vorher!) zu den neuen angebotenen Bedingungen auch arbeiten. Seite 6 von 11

7 Für die Anrufung des Arbeitsgerichts gilt wiederum eine Frist, die unbedingt einzuhalten ist. ACHTUNG F R I S T! Die Klagefrist des 4 KSchG gilt auch für Änderungskündigungen. Der Arbeitnehmer muss also innerhalb der Dreiwochenfrist nach Zugang der Änderungskündigung beim Arbeitsgericht Klage erheben: Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt ( 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrates beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab. Der Klageantrag lautet gemäß 4 Abs. 1 Satz 2 KSchG sinngemäß: Es wird beantragt festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Seite 7 von 11

8 Was prüft nun das Arbeitsgericht bei der unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung? Geprüft wird nicht die Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern die Sozialwidrigkeit der angebotenen Ä n d e r u n g e n. Geprüft werden auch, wie bei der Beendigungskündigung, andere in Betracht kommende Gesichtspunkte wie zum Beispiel: Formmängel, Kündigungsverbote, unzureichende MAV Beteiligung usw. Bei einer Änderungskündigung sind nach der Rechtsprechung des BAG alle vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Vertragsänderungen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Sieht eine Änderungskündigung zugleich mehrere Änderungen vor, ist sie sozial ungerechtfertigt, wenn nur eine der angestrebten Änderungen sozialwidrig ist. Ebenso ist eine Änderungskündigung unwirksam, wenn die vom Arbeitgeber angebotenen Veränderungen bereits v o r Ablauf der Kündigungsfrist des 34 TV-EKBO in Kraft treten soll! (Siehe dazu: Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, KSchG, 2, Rdnr. 39, mit Rechtsprechungsnachweisen). Was passiert, wenn der Arbeitnehmer mit seiner Klage scheitert oder diese zurücknimmt? Er muss zu den neuen Bedingungen weiterarbeiten. Und wenn der Arbeitnehmer das Klageverfahren gewinnt? Der Arbeitgeber muss dann die ursprünglichen Arbeitsbedingungen wiederherstellen, denn dann ist die Änderungskündigung von Anfang an als unwirksam einzustufen. Seite 8 von 11

9 Der Arbeitnehmer muss für die zwischenzeitliche Hinnahme der geänderten Vertragsbedingungen entschädigt werden. Dies schreibt 8 KSchG zwingend vor: Stellt das Gericht im Falle des 2 fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, so gilt die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam. Wenn der Arbeitnehmer Klage erhoben hat, die Kündigungsfrist des TV-EKBO abgelaufen ist, aber das Arbeitsgericht über seine Klage noch nicht entschieden hat, hat er dann bis zur arbeitsgerichtlichen Entscheidung einen Anspruch vorerst zu den alten (bisherigen) Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten? Nein. Dies wurde vom BAG entschieden. Was passiert, wenn der Arbeitnehmer zwar seinen Vorbehalt rechtzeitig dem Arbeitgeber gegenüber erklärt, aber keine Klage erhebt? Er muss dann zu den neuen Bedingungen weiterarbeiten. Dies ergibt sich aus 7 KSchG: Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht ( 4 Satz 1, 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach 2 erklärter Vorbehalt erlischt. Versäumt der Arbeitnehmer die Frist zur Erhebung der Klage, verliert er das Recht zur Annahme unter Vorbehalt. Seite 9 von 11

10 Änderungskündigung von MAV Mitgliedern: Während der Amtszeit und ein Jahr nach Beendigung der Amtszeit sind Mitglieder der MAVen grundsätzlich gegen eine ordentliche Änderungskündigung geschützt ( 21 Abs. 2 MVG.EKD). Auf die a u ß e r o r d e n t l i c h e Änderungskündigung, die ohnehin nur in absoluten Ausnahmefällen erfolgen darf, ist 21 Abs. 2 MVG.EKD anzuwenden. Bei der außerordentlichen Änderungskündigung von MAV- Mitgliedern hat die MAV ein Mitbestimmungsrecht. Dies ergibt sich aus 21 Abs. 4 MVG.EKD: Für das Verfahren gilt 38 entsprechend. Zu beachten ist die der Dienststellenleitung eingeräumte Möglichkeit der Fristverkürzung auf drei A r b e i t s tage ( 21 Abs.2 Satz 4 MVG.EKD). Zur Mitbestimmung der MAV bei Änderungskündigungen: Die o r d e n t l i c h e Änderungskündigung unterliegt der eingeschränkten Mitbestimmung des 42 Buchstabe b MVG.EKD. Die a u ß e r o r d e n t l i c h e Änderungskündigung unterliegt seit dem (nur noch) der Mitberatung ( 46 Buchstabe b MVG.EKD). Bei tariflich unkündbaren Mitarbeitern im Sinne des 34 Abs. 2 Satz 2 TV-EKBO unterliegt die außerordentliche Änderungskündigung weiter der Mitbestimmung: Der Kirchengerichtshof der EKD hat mit Beschluss vom 12. September 2005 (Aktenzeichen: II 0124/ l 42-05, ZMV Ausgabe 1/2006, Seite 31 ff) entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter nicht der Mitberatung sondern der eingeschränkten Mitbestimmung unterliegt: Seite 10 von 11

11 Eine gegenüber einem tarifvertraglich unkündbaren Mitarbeiter in Aussicht genommene außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist unterliegt der eingeschränkten Mitbestimmung der Mitarbeitervertretung nach 42 Buchstabe b in Verbindung mit 41 Abs. 2 MVG.EKD; 46 Buchstabe b MVG.EKD ist nicht anwendbar. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt: Ist eine ordentliche Kündigung im konkreten Fall wegen tarifvertraglicher Bestimmungen nicht möglich und stellt sich deshalb die Frage einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, ist die Mitbestimmung nach 42 Buchstabe b MVG.EKD abweichend von 46 Buchstabe b MVG.EKD gegeben. Andernfalls käme es zu einem Wertungswiderspruch: Die Rechte der Mitarbeitervertretung wären bei unkündbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern schwächer ausgestaltet als bei kündbaren. Literatur: Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz von Bader/ Bram/ Dörner/ Wenzel. Luchterhand Verlag (Loseblatt Kommentar). Fiebig/ Gallner/ Nägele (Hrsg.), Kündigungsschutzrecht, Handkommentar, 3. Auflage, Nomos Verlag, ISBN Ein kompakter, übersichtlich gestalteter und praxisnaher Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, mit Anhängen zu kündigungsrelevanten Bestimmungen in verschiedenen Spezialgesetzen wie z. B. TzBfG, SGB IX, MuSchG, BGB. Übersichtliche Darstellung der Fundstellen der im Kommentar zitierten Gerichtsentscheidungen in den Fußnoten. Gut für MAVen geeignet. Wilfried Berkowsky, Die Änderungskündigung, C.H. Beck, ISBN , 25. Ein sehr gut gegliedertes Buch, praxisnah gestaltet und verständlich geschrieben. Für MAVen gut geeignet. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage 2011, C.H. Beck, KSchG, Ordnungsnummer 430, Kommentierung zu 2 KSchG. Seite 11 von 11