Stellungnahme zum Entwurf einer Finanzanlagenvermittlerverordnung. 18. Juli 2011

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1 Stellungnahme zum Entwurf einer Finanzanlagenvermittlerverordnung 18. Juli 2011 Ausweislich 34g des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts ist es das Ziel der Verordnung, ein dem sechsten Abschnitt des WpHG vergleichbares Anlegerschutzniveau herzustellen. Leider schränkt bereits der Gesetzentwurf diesen Anspruch der Vergleichbarkeit auf Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten ein. Der nun vorliegende Verordnungsentwurf bleibt seinerseits noch einmal deutlich hinter den Anforderungen des WpHG zurück. Er bestätigt den von uns gewonnenen Eindruck, dass mit dem neuen Gesetzespaket kein vergleichbares Schutzniveau für die Anleger und keine vergleichbare regulatorische Belastung für alle Anbieter von Vermögensanlagen und Finanzinstrumenten nach WpHG hergestellt werden soll. Wenn gleichzeitig die Erwartungshaltung der Kunden, ein gleiches Schutzniveau zu erhalten, geschürt wird, führen die für Finanzanlagenvermittler geltenden Regelungen zu einer nicht im Kundeninteresse liegenden Scheinsicherheit. 1. Fehlende Regeln zur Vermeidung von Interessenkonflikten Bei Durchsicht der Parallelvorschriften zu den für Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden Vorschriften des WpHG fehlen zum Beispiel Regelungen zum Umgang mit Interessenkonflikten, wie sie für die Kreditwirtschaft längst selbstverständlich geworden sind. So ist in 31 Abs. 1 S. 2 die Pflicht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen festgelegt, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und vor Durchführung von Geschäften für Kunden diesen die allgemeine Art und Herkunft der Interessenkonflikte eindeutig darzulegen, soweit die organisatorischen Vorkehrungen nach 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 nicht ausreichen, um nach vernünftigem Ermessen das Risiko der Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden. Dementsprechend fehlt auch die gerade für den Vertrieb von Wertpapieren nach WpHG eingeführte Konkretisierung dieser Pflicht in 33 Abs. 1 Nr. 3a WpHG und darüber hinaus der größte Teil der organisatorischen Pflichten unter anderem zur Errichtung einer Compliance-

2 Organisation. Diese organisatorischen Pflichten sind so bedeutsam, dass auf ihnen wiederum weitere Regeln in der WpDVerOV und umfängliche Regelungen im Allgemeinen und Besonderen Teil der MaComp der BaFin fußen. All diese Anforderungen würden nach dem derzeitigen Stand der Diskussion für Finanzanlagenvermittler nicht gelten. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Verpflichtung zum Beschwerdemanagement hingewiesen, das zwar Wertpapierdienstleistungsunternehmen trifft, ausweislich des vorliegenden Entwurfs aber nicht für Finanzanlagenvermittler gelten soll. Die Lücken in den für Finanzanlagenvermittler geltenden Vorschriften sind gerade vor dem Hintergrund unverständlich, als auch in der Bankenwelt je nach Größe und Geschäftsmodell bei der Umsetzung dieser Regelungen der Proportionalitätsgrundsatz zur Anwendung gelangt. Wir treten somit für eine analoge Anwendung dieser Organisationsregeln für alle vergleichbaren Marktteilnehmer ein. 2. Unterschiedliche Behandlung von Zuwendungen Auffällig ist des Weiteren, dass die Finanzanlagenvermittler im Zusammenhang mit Zuwendungen lediglich einem Transparenzgebot unterliegen, bei Banken jedoch die Maßstäbe an die Zulässigkeit von Zuwendungen deutlich höher sind und selbst bei der Herstellung ordnungsgemäßer Transparenz unter Umständen ein Verbot der Zuwendung in Betracht kommt. Selbst bei der Herstellung von Transparenz ist ein Gefälle festzustellen. Während bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zuwendungen deutlich offenzulegen sind, fehlt dieses verstärkende Element bei Finanzanlagevermittlern. Eine solche Abweichung führt nach aller Erfahrung in der Rechtsanwendung zu unterschiedlichen Maßstäben. Hiervon abgesehen halten wir die im Verordnungsvorschlag gefundene Transparenzlösung für materiell ausreichend. Allerdings sollte diese Lösung dann für alle Marktakteure gleichermaßen, d.h. auch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, zur Anwendung kommen. Deshalb bitten wir die zuständigen Ministerien, sich für eine solche Lösung für alle Betroffenen bei der kommenden MifiD-Revision einzusetzen. Anderenfalls müssen die europäischen Maßstäbe für alle gelten.

3 3. Divergierende Anforderungen an die Sachkenntnis Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist nach 31 Abs. 1 WpHG verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen unter anderem mit der erforderlichen Sachkenntnis zu erbringen. Ein entsprechender Maßstab fehlt in 11 des Entwurfs. Zwar wird die Sachkenntnis des Vermittlers im Rahmen der Sachkundeprüfung überprüft. Allerdings besteht zu den Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein gewichtiger Unterschied. Die Anforderungen des WpHG beziehen sich nämlich auf die einzelne Dienstleistung und diesen Bezug lässt der vorgelegte Entwurf vermissen. Während also von Wertpapierdienstleistungsunternehmen bspw. auch beim Vertrieb geschlossener Fonds Sachkunde in Bezug auf das ins Auge genommene Instrument erwartet werden kann, scheinen die Maßstäbe für freie Vermittler diesbezüglich geringer zu sein. Wir bitten daher um entsprechende Korrektur. Zudem weisen wir darauf hin, dass die Gleichstellung anderer Berufsqualifikationen in 4 FinVermV-E weitergehender und an weniger strenge Voraussetzungen gebunden ist als voraussichtlich nach MaAnzV, die für die Mitarbeiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und gebundene Vermittler Geltung erlangen wird. Hier muss es zu einem Gleichlauf kommen, sonst würden für Finanzvermittler weniger strenge Anforderungen gelten als für Mitarbeiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 4. Beratungsprotokoll Wir begrüßen grundsätzlich, dass künftig auch Gewerbetreibende ein schriftliches Beratungsprotokoll anfertigen und dem Anleger zur Verfügung stellen müssen. Gleichwohl ergeben sich auch hier nach einem Abgleich mit den für Wertpapierdienstleistungsunternehmen geltenden Vorschriften das Beratungsprotokoll betreffend, dass kein vergleichbares Regelungsniveau geschaffen werden soll. Wir bitten um Anpassung der entsprechenden Vorgaben, insbesondere sollte klargestellt werden, dass ein Beratungsprotokoll bei jeder Anlageberatung (also Kauf-, Verkaufs- und Halteempfehlung) anzufertigen ist (vgl. 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG). Das ist nach derzeitiger

4 Fassung des Verordnungstextes und mangels einer für Vermittler maßgeblichen Definition der Anlageberatung nicht ohne weiteres abzuleiten. Ferner müsste entsprechend 34 Abs. 2a Satz 2 WpHG klargestellt werden, dass im Falle der Anlageberatung dem Anleger auch dann ein Beratungsprotokoll zur Verfügung zu stellen ist, wenn der Anlageberatung kein Geschäftsabschluss folgt. 5. Unterschiedliche Aufsichtspraxis Hiervon abgesehen bleibt unbefriedigend, dass Wertpapieraufsicht und Gewerbeaufsicht sehr unterschiedliche Aufsichtsinstrumentarien zur Verfügung stehen, die auch in der tagtäglichen Aufsichtspraxis zu deutlich verschiedenen Standards führen werden. Hierzu werden auch die unterschiedlichen Formulierungen in WpHG und WpDVerOV einerseits und den für Finanzanlagenvermittler geltenden Normen andererseits (z.b. das Begriffspaar Vermögensanlagen/ Finanzanlagen bzw. Anleger/Kunde) führen, die Rechtsunsicherheiten und auseinanderdriftende Rechtsentwicklungen sowohl für Regelungsadressaten als auch Kunden befürchten lassen. Wir erneuern unsere Bitte, alle vergleichbaren Marktakteure, die dem Kunden dieselbe Dienstleistung anbieten, der BaFin-Aufsicht zu unterstellen. Insbesondere aus Gesichtspunkten des Anlegerschutzes halten wir es für geboten, sowohl die Marktaufsicht als auch die Solvenzaufsicht für alle Akteure gleichermaßen in die Hände der BaFin zu legen. 6. Weitere Unterschiede Wir erlauben uns, auf sonstige Unterschiede, die ebenfalls zu einem deutlichen Rechtsgefälle beitragen, nur kursorisch hinzuweisen: Informationspflichten: Deutliche Unterschiede zwischen 12, 13 FinVermV-E und 31 Abs. 3 WpHG i. V. m. 3, 5 WpDVerOV, und zwar mit Blick auf den Inhalt und damit Umfang der Informationspflichten sowie den Voraussetzungen an einen anderen dauerhaften Datenträger als Papierform. Anforderungen an Informationen: Einschränkung auf Informationen nach 13 in 14 FinVermV-E; eine entsprechende Einschränkung gibt es im WpHG nicht; 14 würde danach beispielsweise nicht für die von den Finanzvermittlern zur Verfügung zu stellenden PIB gelten; zu beachten ist auch der

5 allgemeine Grundsatz des 34 Abs. 1 WpHG i. V. m. 14 Abs. 1 WpDVerOV, der im FinVermV-E bisher keine Berücksichtigung gefunden hat. Fehlende Angemessenheitsprüfung: Während 31 Abs. 5 WpHG eine Angemessenheitsprüfung vorsieht, fehlt diese in 16 FinVermV-E. Aufbewahrung: 23 FinVermV-E beschränkt Aufbewahrungspflichten auf die Fälle des 22 FinVermV-E. Dies ist zu eng. Danach müsste beispielsweise das Beratungsprotokoll nicht aufbewahrt werden. Bußgeld: Für Verstöße gegen die FinVermV ist generell nur ein Bußgeld in Höhe von bis zu Euro vorgesehen (vgl. 144 Abs. 2 Nr. 6 und Abs. 4 GewO-E, Art. 5 des Entwurfs für ein Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts), für Verstöße gegen das WpHG ein Bußgeld von bis zu Euro, zum Teil sogar deutlich höher ( 39 Abs. 4 WpHG). 7. Sonstiges Wir bitten Sie um die Überprüfung der Bürokratiekostenberechnung, zum Beispiel bei den hier ausgewiesenen Fallzahlen ( statt 40 Mio. Fällen und statt 13,333 Mio. Fällen). Die geschätzten Kosten für die Aushändigung der Informationsblätter nach 15 FinVermV-E in Höhe von 50,133 Mio. EUR betragen mehr als das Doppelte der vom Normenkontrollrat geschätzten Kosten der Kundeninformation nach 31 Absatz 3 Satz 4 WpHG von jährlich rund 22,6 Mio. EUR, obwohl die anzunehmenden Fallzahlen bei der Kreditwirtschaft wesentlich höher liegen sollten und der Pflichten- und Produktkreis umfassender ist (Verpflichtung zur Erstellung des Informationsblattes gegenüber der Aushändigung). Vor diesem Hintergrund fordern wir Konsistenz in den beiderseitigen Kostenberechnungen. In 3 Absatz FinVermV-DiskE wird die Besetzung des Aufgabenauswahlausschusses festgelegt. Zu den Vermögensanlagen gehören gem. 2 VermAnlG-E auch banktypische Produkte. Daher sollte der Aufgabenauswahlausschuss auch mit Vertretern der Kreditwirtschaft besetzt werden.