Modul IV Ermessen. verlangt (fehlende Tatbestandsbestimmtheit).

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1 Modul IV Ermessen A. Ausgangspunkt: Offene Normen im Verwaltungsrecht o Unbestimmter Gesetzesbegriff liegt vor, wenn eine Norm die tatbeständlichen Voraussetzungen der Rechtsfolge in besonders offener Weise umschreibt, so dass der Schluss, der Tatbestand sei erfüllt, nach einer wertenden Konkretisierung verlangt (fehlende Tatbestandsbestimmtheit). Auslegungsfrage Rechtsfrage o Ermessen: Handlungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden bei der Anordnung der Rechtsfolge einräumt (Rechtsfolgeermessen). B. Arten o Entschliessungsermessen liegt vor, wenn ein Rechtssatz einer Behörde freistellt, ob überhaupt eine RF anzuordnen sei. o Auswahlermessen ist gegeben, wenn ein Rechtssatz zwar zwingend die Anordnung einer RF vorsieht, er aber einer Behörde freistellt, welche von mehreren gesetzlich vorgesehenen RF anzuordnen ist. Rahmenausfüllungsermessen: Die Behörde hat die RF innerhalb einer bestimmten Spannweite (z.b. Tarif) auszugestalten.

2 TD Verwaltungsrecht AT Modul 4 2/6 C. Fehler in der Ermessensausübung Vorfrage: Räumt der Rechtssatz der Verwaltung überhaupt Ermessen ein? Auslegung Rechtsfrage Grundsatz: Ermessen ist immer pflichtgemäss; d.h. verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben (Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot, Verhältnismässigkeit). Darüber hinaus sind insbesondere der Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen zu beachten. Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt, kann dies, je nach Schwere des Fehlers, blosse Unangemessenheit bedeuten oder aber einen Rechtsfehler. o Unangemessenheit (frz.: inopportunité): Die Behörde bleibt innerhalb des rechtlich eingeräumten Ermessenspielraums, übt jedoch ihr Ermessen in einer Weise aus, das den Umständen des Einzelfalles nicht gerecht wird und deshalb unzweckmässig ist. Angemessenheit ist «die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich normierten Handlungsspielraum» (BGE 118 Ib 317). o Rechtsfehler in der Ermessensausübung: Verkennt die Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessenspielraumes, liegt eine Rechtsverletzung vor. Diese Rechtsverletzung kann wie folgt in Erscheinung treten:

3 TD Verwaltungsrecht AT Modul 4 3/6 Ermessensüberschreitung; Ermessensunterschreitung; Ermessensmissbrauch. Die Unterscheidung zwischen Unangemessenheit und einem Rechtsfehler in der Ermessensausübung ist verfahrensrechtlich bedeutsam. D. Gerichtliche Überprüfung der Ermessensausübung Ermessensfragen können in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege unter zwei Aspekten gerügt werden: a) Als Rechtsverletzung (Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens [Art. 49 lit. a VwVG; Art. 95 BGG]). Mit dieser Rüge wird die qualifiziert falsche Ermessensbetätigung geltend gemacht. Ob ein derart qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, ist Rechtsfrage und demnach als Rechtsverletzung zu rügen. Die Angemessenheit eines Entscheides wird im Rahmen dieser Prüfung nicht untersucht. b) Als Unangemessenheit im Beschwerdeverfahren nach VwVG Grundsatz: Die dem VwVG unterstehenden Beschwerdebehörden verfügen über volle Kognition: Sie überprüfen die angefochtene Verfügung auch auf

4 TD Verwaltungsrecht AT Modul 4 4/6 ihre Angemessenheit hin und können unangemessene Verfügungen aufheben (Art. 49 lit. c VwVG). Ausnahmen: o kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz o «Ohne-Not-Praxis» bei besonderer Sachkenntnis der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nach BGG Die Angemessenheit einer Entscheidung kann im Verfahren vor BGer nicht gerügt und damit nicht geprüft werden. E. Gerichtliche Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe a) Als Rechtsverletzung (Art. 49 lit. a VwVG; Art. 95 BGG) Beachte: Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe räumt die Rechtsmittelinstanz der rechtsanwendenden Behörde regelmässig dann einen Beurteilungsspielraum ein, wenn dazu besondere Fachkenntnisse vorausgesetzt werden, denen das Gericht nichts Gleichwertiges entgegenzusetzen hat. F. Abgrenzung Beurteilungsspielraum / Ermessensüberprüfung «Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Indes

5 TD Verwaltungsrecht AT Modul 4 5/6 gesteht es der Aufsichtsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zu (BGE 108 Ib 275 E. c, mit Hinweis). Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Fall des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 108 Ib 275 E. d, mit Hinweisen). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE 108 Ib 275 f. E. d). Auch wo die Bankenkommission zu prüfen hat, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, d. h. ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, steht ihr dieser Spielraum in der Beurteilung zu. Selbst wo eine nachträgliche Bewilligung verweigert werden muss, weil unter den gleichen Voraussetzungen einer Bank die Bewilligung nach Art. 23quinquies BankG zwingend zu entziehen wäre ( ), ist der Banken-

6 TD Verwaltungsrecht AT Modul 4 6/6 kommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Voraussetzungen und ein weitgehendes Ermessen beim Entscheid über den genauen Zeitpunkt eingeräumt (vgl. BGE 98 Ib 272 E. 4).» (BGE 116 Ib 193, 197)