Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht

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1 Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes Von Milan Kuhli Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 19 I. Zur Problematik 19 II. Zum Gang der Darstellung 30 III. Zum Untersuchungsmaßstab 31 B. Das Völkerstrafgesetzbuch 35 I. Gesetzgeberische Ziele Allgemeines Erstes Ziel: Erfassung des spezifischen Unrechts der Verbrechen gegen das Völkerrecht Zweites Ziel: Anpassung des deutschen Strafrechts an das Römische Statut Drittes Ziel: Verbesserung der Rechtsklarheit und Steigerung der Handhabbarkeit in der Praxis durch Normierungen in einem einheitlichen Regelungswerk Viertes Ziel: Förderung und Verbreitung des humanitären Völkerrechts II. Inhalt und Struktur des Völkerstrafgesetzbuchs Teil 1: Allgemeine Regelungen ( 1 bis 5 VStGB) Teil 2: Straftaten gegen das Völkerrecht ( 6 bis 14 VStGB) 52 a) Abschnitt 1: Völkermord ( 6 VStGB) und Verbrechen gegen die Menschlichkeit ( 7 VStGB) 53 aa) Völkermord ( 6 VStGB) 54 bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit ( 7 VStGB) 58 b) Abschnitt 2: Kriegsverbrechen ( 8 bis 12 VStGB) 61 c) Abschnitt 3: Sonstige Straftaten (Verletzung der Aufsichtspflicht [ 13 VStGB] und Unterlassen der Meldung einer Straftat [ 14 VStGB]) 68 C. Das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 71 I. Das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht im deutschen Recht Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ratio des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 73 a) Das Demokratieprinzip 74

3 10 Inhaltsverzeichnis aa) Allgemeines 74 bb) Das Demokratieprinzip als Grundlage des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 77 b) Die Theorie der Generalprävention 80 aa) Zur Theorie der Generalprävention auf der Ebene der konkreten Strafanwendung 82 bb) Zur Theorie der Generalprävention auf der Ebene der Strafdrohung.. 82 cc) Zusammenfassung 84 c) Rechtsstaatliche Prinzipien 84 aa) Das Prinzip der Rechtssicherheit 86 bb) Der Grundsatz der Gewaltenteilung 90 (1) Allgemeines 90 (2) Das Gewaltenteilungsprinzip als Grundlage des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 91 cc) Das Schuldprinzip 93 (1) Allgemeines 93 (2) Das Schuldprinzip als Grundlage des Verbots der Straf begründung durch Gewohnheitsrecht 94 d) Zusammenfassung zur ratio des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG Inhalt und Reichweite des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 97 a) Zum Begriff des Gewohnheitsrechts 97 b) Fallgruppen, die nicht unter das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG fallen sollen 99 aa) Gewohnheitsrechtliche Bildung von Straffreistellungsgründen 100 bb) desuetudo (Nichtanwendung bestehender Strafgesetze auf Grund gemeinsamer Rechtsüberzeugung) 102 cc) Gewohnheitsrechtliche Tatbestandseinengung durch milde Auslegung 102 dd) Anwendung von Gewohnheitsrecht im Allgemeinen Teil des materiellen Strafrechts 103 (1) Im Besonderen: Gewohnheitsrechtliche Einschränkung von Rechtfertigungsgründen 103 (2) Im Allgemeinen: Anwendung von Gewohnheitsrecht im Allgemeinen Teil des materiellen Strafrechts 106 ee) Heranziehung gewohnheitsrechtlicher Sätze anderer Rechtsgebiete ff) Zusammenfassung und Systematisierung der Fallgruppen 108 II. Das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht im Völkerrecht?

4 Inhaltsverzeichnis 1 ] D. Verstoß der auf Völkergewohnheitsrecht verweisenden VStGB-Tatbestände gegen das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 113 I. Einleitung 113 II. Vorliegen eines dynamischen Verweises auf Völkergewohnheitsrecht Abs. 1 Nr. 4 VStGB (Vertreibung oder zwangsweise Überführung) 114 a) Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Opfers " 116 b) Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts " Abs. 1 Nr. 5 VStGB (Folter) Abs. 1 Nr. 9 VStGB (Freiheitsentziehung) Abs. 1 Nr. 10 Var. 8 VStGB (Verfolgung) Abs. 1 Nr. 6 VStGB (Vertreibung oder zwangsweise Überführung) Abs. 1 Nr. 7 VStGB (Bestrafung ohne ordentliches Verfahren) Abs. 1 VStGB (Plünderung oder Zerstörung von Sachen) Abs. 2 VStGB (Aufhebung und Aussetzung von Rechten und Forderungen) Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VStGB (Angriffe gegen Hilfsmissionen und friedenserhaltende Missionen) Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VStGB (Angriffe gegen durch das Schutzzeichen der Genfer Abkommen gekennzeichnete Personen und Objekte) Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VStGB (Angriffe auf zivile Objekte) Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 VStGB (Aushungern der Zivilbevölkerung) Zusammenfassung 150 III. Eingriff in den Schutzbereich des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG Einleitung Einschlägigkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG bei Strafbegründung durch Völkergewohnheitsrecht 152 a) Einleitung 152 b) Zur Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes 154 c) Zur völkerrechtskonformen Auslegung des deutschen Rechts 156 aa) Allgemeines 156 (1) Zur völkerrechtskonformen Auslegung des einfachen deutschen Rechts 157 (2) Zur völkerrechtskonformen Auslegung des deutschen Verfassungsrechts 159 bb) Allgemeine Grenzen der völkerrechtskonformen Auslegung deutschen Rechts 163

5 12 Inhaltsverzeichnis d) Exkurs: Die Diskussion um die Völkerrechtsfreundlichkeit des Rückwirkungsverbots nach Art. 103 Abs. 2 GG im Zusammenhang mit den Mauerschützenprozessen 164 aa) Allgemeines zu den Mauerschützenfällen 164 bb) Die Mauerschützenrechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Rückwirkungsverbot 164 cc) Die Mauerschützenrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Rückwirkungsverbot 166 dd) Die Literatur zur Frage einer völkerrechtskonformen Auslegung des Rückwirkungsverbots 167 (1) Nolte 167 (2) Werle 167 (3) Krajewski 168 e) Zur Frage einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 103 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall 169 aa) Völkerrechtskonforme Auslegung wegen völkerrechtlicher Bestrafungspflichten 170 bb) Völkerrechtskonforme Auslegung wegen völkergewohnheitsrechtlicher se//-exec«ft>!g-strafbestimmungen 171 (1) Grenze einer völkerrechtskonformen Auslegung: Möglicher Wortsinn des Art. 103 Abs. 2 GG 172 (2) Grenze einer völkerrechtskonformen Auslegung: Erkennbarer Zweck des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nachart. 103 Abs. 2GG 175 (3) Grenze einer völkerrechtskonformen Auslegung: Verbot der Minderung des nationalen Grundrechtsschutzes 177 f) Zusammenfassung zur Frage der Einschlägigkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG bei Strafbegründung durch Völkergewohnheitsrecht Einschlägigkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG bei formellgesetzlichen dynamischen Verweisungen auf Gewohnheitsrecht 178 a) Zulässigkeitskriterien für formellgesetzliche dynamische Verweisungen auf Gewohnheitsrecht 179 b) Anwendung auf die Tatbestände des Völkerstrafgesetzbuchs 190 aa) 7 Abs. 1 Nr. 4 VStGB (Vertreibung oder zwangsweise Überführung) 191 bb) 7 Abs. 1 Nr. 5 VStGB (Folter) 191 cc) 7 Abs. 1 Nr. 9 VStGB (Freiheitsentziehung) 192 dd) 7 Abs. 1 Nr. 10 Var. 8 VStGB (Verfolgung) 193 ee) 8 Abs. 1 Nr. 6 VStGB (Vertreibung oder zwangsweise Überführung) 195

6 Inhaltsverzeichnis 13 ff) 9 Abs. 1 VStGB (Plünderung oder Zerstörung von Sachen) 196 gg) 9 Abs. 2 VStGB (Aufhebung und Aussetzung von Rechten und Forderungen) 196 hh) 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VStGB (Angriffe gegen durch das Schutzzeichen der Genfer Abkommen gekennzeichnete Personen und Objekte) ii) 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VStGB (Angriffe auf zivile Objekte) 198 jj) 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 VStGB (Aushungern der Zivilbevölkerung) 198 kk) Zusammenfassung 199 c) Exkurs: Übertragung der vorliegenden Kriterien auf sonstige Fälle der mittelbaren Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 200 aa) Zur Anwendung von Gewohnheitsrecht im Allgemeinen Teil des materiellen Strafrechts 200 bb) Zur Heranziehung gewohnheitsrechtlicher Sätze anderer Rechtsgebiete 202 cc) Zu den Fällen der mittelbar nachteiligen Auswirkungen der gewohnheitsrechtlichen Bildung von Straffreistellungsgründen auf die Strafbarkeit Dritter (am Beispiel von 32 StGB) 202 IV. Möglichkeit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs in das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG Allgemeines zum Rechtsinstitut der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht Abwägbarkeit des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 207 a) Exkurs: Die Diskussion um die Einschränkbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG im Zusammenhang mit den Mauerschützenprozessen 211 aa) Der Mauerschützenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 95,96ff.) 211 bb) Die im Zusammenhang mit den Mauerschützenprozessen geführte Diskussion um eine Einschränkbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG 213 b) Eigene Stellungnahme zur Einschränkbarkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 215 aa) Wortlaut des Art. 103 Abs. 2 GG 215 bb) Das strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip als strenge Grenze zwischen der Staatsgewalt und der Freiheit des Bürgers 217 cc) Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 7 Abs. 2 EMRK (1) Zu den Einzelprinzipien des Art. 7 EMRK 219 (a) Schutzgehalt des Art. 7 Abs. 1 EMRK 219 (b) Art. 7 Abs. 2 EMRK 221 (2) Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 7 Abs. 2 EMRK als Argument gegen eine Einschränkbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG? 222 c) Zusammenfassung 225

7 14 Inhaltsverzeichnis 3. Kollidierendes Verfassungsrecht im Falle von Gesetzen, die dynamisch auf Völkergewohnheitsrecht verweisen 226 a) Einleitung 226 b) Völkergewohnheitsrechtliche se//-exechrfng-strafbestimmungen im Zusammenwirken mit Art. 25 GG 227 c) Staatliche Schutzpflichten (am Beispiel der staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben) 231 aa) Herleitung der staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben 232 bb) Zur Frage einer Kollision 233 d) Zusammenfassung 237 V. Zusammenfassung zur Frage der Vereinbarkeit der untersuchten Tatbestände des Völkerstrafgesetzbuchs mit dem Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 237 E. Rechtspolitischer Ausblick: Änderung des Art. 103 Abs. 2 GG? 239 F. Zusammenfassung und Thesen 245 I. Zur Auslegung des Völkerstrafgesetzbuchs 245 II. Zur ratio des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht 246 III. Zur Frage der Einschlägigkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG bei Strafbegründung durch Völkergewohnheitsrecht 246 IV. Zur Frage der Einschlägigkeit des Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG bei formellgesetzlicher dynamischer Verweisung auf Gewohnheitsrecht 247 V. Zur Frage der Abwägbarkeit des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Verbots der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht mit kollidierendem Verfassungsrecht 248 VI. Zur Frage, ob Verfassungsrecht existiert, das formellgesetzliche dynamische Verweisungen auf Gewohnheitsrecht gebietet 249 VII. Zur Frage einer Änderung des Art. 103 Abs. 2 GG 250 VIII. Zur Frage der Vereinbarkeit der untersuchten Tatbestände des Völkerstrafgesetzbuchs mit dem Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG 251 Literaturverzeichnis 253 Sachverzeichnis 282