LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL. In dem Rechtsstreit. - Verfügungsklägerin, Verfügungswiderbeklagte und Berufungsbeklagte -

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1 6 Sa 892/07 20 Ga 171/07 (München) Verkündet am: 6. November 2007 Haberlander, RHS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL A. In dem Rechtsstreit - Verfügungsklägerin, Verfügungswiderbeklagte und Berufungsbeklagte - g e g e n B. - Verfügungsbeklagter, Verfügungswiderkläger und Berufungskläger - hat die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Staudacher sowie die ehrenamtlichen Richter Heibutzki und Kuska für Recht erkannt:

2 - 2 - Die Berufung des Beklagten vom 28. September 2007 gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21. August 2007 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten im Verfügungsverfahren darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, über Dokumente der Klägerin Stillschweigen zu bewahren, ob er sie herausgeben und elektronische Dokumente löschen muss. Der Beklagte war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 4. Februar 2005 mit Zusatzvereinbarungen (Blatt 11 bis 21 der Akte) vom 1. Mai 2005 bis 31. Juli 2007 bei der Klägerin, zuletzt als Division Manager für die Management Recources Division München, beschäftigt gewesen und durch Eigenkündigung vom 13. Juni 2007 (Blatt 22 der Akte) ausgeschieden. Seit 1. August 2007 ist er bei der Firma C. beschäftigt, einem Unternehmen, das wie die Klägerin Fach- und Führungskräfte in Zeitarbeit sowie selbstständige Tätigkeiten vermittelt. Inhaber der Firma C. ist neben Herrn D. der Bruder des Beklagten Herr E. Diese Firma ist seit dem 1. Januar 2007 als Gewerbe angemeldet, im Internet war sie bereits seit 2005 in Open BC gelistet. Am 2. August 2006 hatte der Beklagte auf Bitte seines Bruders diesem per in Aussicht gestellt, ihm Unterlagen zum Interimsmanagement in Papierform mitzubringen. Am 25. September 2006 sandte der Beklagte die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin sowie ein Musterschreiben für einen Personalvermittlungsauftrag an seine private -Adresse. Am 8. November 2006 leitete er eine an ihn gerichtete Bewerbung eines Herrn F., der auch einen Lebenslauf beigefügt hatte, per an seinen Bruder weiter.

3 - 3 - Am 14. November 2006 übersandte der Beklagte an seine private -Adresse die Profile von drei Bewerbern. Am 16. November 2006 sandte er seinem Bruder, der bei der Klägerin als Bewerber gelistet war, dessen Lebenslauf in dem Format, das bei der Klägerin verwandt wird. Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 (Blatt 89/90 der Akte) forderte die Klägerin den Beklagten auf, wettbewerbswidrige Handlungen zu unterlassen. Sie machte geltend, konkrete Anhaltspunkte dafür zu haben, dass der Beklagte Geschäftsgeheimnisse der Klägerin nutze. Mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 14. August 2007 ließ sie das anhängige Verfügungsverfahren einleiten mit den Anträgen: 1. Dem Antragsgegner wird bis zum Ergehen einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, - Allgemeine Geschäftsbedingungen, Mustertexte und Verträge der Antragstellerin, - Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Antragstellerin Dritten, insbesondere der Fa. C., straße, München, zugänglich zu machen oder für sich im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zu der Fa. C. zu nutzen. 2. Der Antragsgegner wird verurteilt, die in seinem Besitz befindlichen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexte und Verträge der Antragstellerin, - Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Antragstellerin, sei es in ausgedruckter oder in elektronisch gespeicherter Form, an die Antragstellerin, hilfsweise: an einen von der Antragstellerin zu benennenden Gerichtsvollzieher herauszugeben. 3. Der Antragsgegner wird verurteilt, die nach der Herausgabe noch in elektronischer Form (Computerdateien) in seinem Besitz befindlichen

4 Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexte und Verträge der Antragstellerin, - Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Antragstellerin zu löschen und keine Kopie zurückzubehalten. 4. Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verfügungen entsprechend den Anträgen 1. und 2. ein Ordnungsgeld bis zu ,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, angedroht. Der Beklagte ließ beantragen: 1. Antragsabweisung. 2. Die Antragstellerin hat es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten, der Antragsgegner habe Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin verraten. 3. Der Antragstellerin wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1. ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu ,-- gegen die Antragstellerin und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft gegen ihre gesetzlichen Vertreter bis zu sechs Monaten, insgesamt Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, festgesetzt werden kann. Die Klägerin beantragte dazu: Abweisung dieses Antrags. Das angerufene Arbeitsgericht München hat darüber auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung am 17. August 2007 wie folgt entschieden:

5 Dem Verfügungsbeklagten wird bis zum Ergehen einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Antragstellerin Dritten, insbesondere der Fa. C., straße..., München, zugänglich zu machen oder für sich im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zu der Fa. C. zu nutzen. 2. Der Verfügungsbeklagte wird verurteilt, alle erforderlichen Handlungen vorzunehmen, um die noch in elektronischer Form in seinem Besitz befindlichen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexte und Verträge der Antragstellerin, - Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten zu löschen und keine Kopie zurückzubehalten. 3. Dem Antragsgegner wird für den Fall der Zuwiderhandlung entsprechend den Anträgen 1. und 2. Ordnungsgeld bis zu ,-- (in Worten: zehntausend EURO), ersatzweise Zwangshaft bis zu einem Monat, im Wiederholungsfall bis zu drei Monaten, angedroht. 4. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen. 5. Die Widerklage wird abgewiesen. 6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 1/2 die Verfügungsklägerin, zu 1/2 der Verfügungsbeklagte. 7. Der Streitwert wird festgesetzt auf ,--. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe seines Endurteils vom 21. August 2007 wird Bezug genommen. Mit der am 28. September 2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen und zugleich begründeten Berufung gegen diese seinen Prozessbevollmächtigten am 4. September 2007 zugestellte Entscheidung verfolgt der Beklagte seine Anträge weiter. Dem Erstgericht wird angelastet, dem Verfügungsantrag zu Unrecht teilweise stattgegeben sowie die Widerklage zu Unrecht abgewiesen zu haben. Zum erforderlichen Verfügungsanspruch wird eingewandt, dass es sich bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexten und Verträgen der Klägerin schon nicht um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse handele. Diese Dokumente erreichten allen-

6 - 6 - falls das Niveau eines Know-hows, da sie nicht konkret genug seien. Auch könne jedermann die AGB der Klägerin zum Beispiel auf ihrer Homepage einsehen. Die Vorschriften über Besitz und Betriebsstörungen seien nicht einschlägig. Verbotene Eigenmacht im Sinne von 862 BGB liege nicht vor, auch habe der Beklagte bereits versichert, solche Daten nicht mehr zu besitzen. Zum Versenden der s habe er jeweils einen beruflichen Anlass gehabt, was im Folgenden dann noch näher erläutert wird. Das gelte auch hinsichtlich der Kandidatenprofile. Diese habe er bei Kündigung und Freistellung allesamt gelöscht. Soweit er davon noch etwas in Erinnerung habe, dürfe er dieses Wissen auch nutzen. Die Ablehnung seiner Verfügungswiderklage bezeichnet der Beklagte als fehlerhaft. Er müsse sich gegen diese unwahren ehrverletzenden Behauptungen wehren können. Damit lauten seine Berufungsanträge: 1. Das am 21. August 2007 verkündete Endurteil des Arbeitsgerichts München, Gz. 20 Ga 171/07, aufzuheben und die Verfügungsklage abzuweisen; 2. auf die Verfügungswiderklage die Verfügungsklägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten, der Verfügungsbeklagte habe Geschäftsgeheimnisse der Verfügungsklägerin verraten; 3. der Verfügungsklägerin anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 2. ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu ,-- gegen die Verfügungsklägerin und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft gegen ihre gesetzlichen Vertreter bis zu sechs Monaten, insgesamt Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, festgesetzt werden kann. Die Klägerin/Berufungsbeklagte lässt beantragen: die Berufung zurückzuweisen und

7 - 7 - die übrigen Anträge des Beklagten abzuweisen. Den Überlegungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung pflichtet sie bei, den Ausführungen in der Berufungsbegründung tritt sie substanziiert entgegen. Die begehrten Untersagungen werden weiterhin gestützt auf die arbeitsvertraglichen Pflichten des Beklagten zur Verschwiegenheit und Treue über das Vertragsende hinaus sowie auf 10 des Anstellungsvertrages. Bezogen auf die von der Klägerin entwickelten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ihre Musterschreiben an Kunden sowie ihre Verträge werden urheberrechtliche Anspruchsgrundlagen herangezogen. Dieser Unterlassungsanspruch rechtfertige sich aus den 97, 13 und 19 a UrhG. Ob es sich um Geheimnisse handele, sei hierbei nicht entscheidend. Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 hat der Beklagte weiter beantragen lassen: Aufhebung der im Verfahren vor dem Arbeitsgericht München, Gz. 20 Ga 171/07, am 21. August 2007 durch Endurteil ergangenen einstweiligen Verfügung gemäß 936, 927 ZPO. Zur Begründung wird vorgetragen, die erforderliche Vollziehung dieser einstweiligen Verfügung sei nicht erfolgt. Die Monatsfrist des 929 Abs. 2 ZPO könne nur mit einer wirksamen Parteizustellung gewahrt werden. Das sei bislang nicht geschehen. Die Klägerin tritt dieser Ansicht entgegen. Zur Ergänzung des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf den Berufungsschriftsatz vom 28. September 2007 (Blatt 133 bis 138 der Akte) mit Anlagen, auf die Berufungsbeantwortung vom 24. Oktober 2007 (Blatt 155 bis 161 der Akte), auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 30. Oktober

8 (Blatt 162/163 der Akte) sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 5. November (Blatt 164/165 der Akte) und vom 6. November 2007 (Blatt 166/167 der Akte). Entscheidungsgründe Die statthafte ( 64 Abs. 2 ArbGG) und auch sonst zulässige Berufung ( 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, 11 Abs. 2 ArbGG) mit dem Ziel, die Verfügungsanträge der Klägerin vollständig abgewiesen und den widerklageweise zur Entscheidung gestellten Unterlassungsanspruch zugesprochen zu bekommen, muss erfolglos bleiben. Die angefochtene Entscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Erstgericht hat die Rechtslage zutreffend beurteilt und seine Ergebnisse auch jeweils sorgfältig begründet. Diesen Ausführungen schließt sich die Berufungskammer an ( 69 Abs. 2 ArbGG). 1. Die ergangene einstweilige Verfügung war auch nicht deshalb aufzuheben, weil sie nicht ordnungsgemäß vollzogen worden ist. Bei der fehlenden Vollziehung einer einstweiligen Verfügung handelt es sich um einen Aufhebungsgrund wegen veränderter Umstände im Sinne des 927 ZPO, der außer über das Verfahren nach 927 ZPO auch über das Rechtsmittel der Berufung geltend gemacht werden kann (LAG Frankfurt, Beschluss vom 20. Februar NZA 1991, 30; LAG Hamm, Urteil vom 9. März NZA-RR 1996, 145; Vossen, GK-ArbGG, 62 Rz. 101; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 929 Rz. 21; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 3. Aufl., H Rz. 405 m.w.n.). Im Streitfall war/ist eine Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb zur Vollziehung gemäß 929 Abs. 2 ZPO jedoch entbehrlich. Die angefochtene Entscheidung enthält unter Ziffer 3. ihres Tenors bereits eine Strafandrohung. Ihre - unstreitig erfolgte - Amtszustellung an den Beklagten konnte damit zum Vollzug genügen.

9 - 9 - Nach 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG finden im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrestes und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften der Zivilprozessordnung Anwendung. Damit gilt für die einstweilige Verfügung ( 936 ZPO), dass sie innerhalb der Monatsfrist des 929 Abs. 2 ZPO vollzogen werden muss, d. h., der Gläubiger hat seinen Willen zur Durchsetzung der einstweiligen Verfügung gegenüber dem Anspruchsgegner klar zum Ausdruck zu bringen. Dazu wird dann regelmäßig eine fristgemäße Zustellung der einstweiligen Verfügung durch den Gläubiger an den Schuldner im Wege der Parteizustellung als notwendig erachtet, denn damit verdeutlicht dieser zweifelsfrei seinen Willen, von der einstweiligen Verfügung Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 22. Oktober BGHZ 120, 78 = NJW 1993, 1076; LAG Berlin, Urteil vom 10. Juni LAGE ZPO 929 Nr. 2; LAG Berlin, Beschluss vom 18. August NZA 1987, 825; LAG Frankfurt, Beschluss vom 20. Februar a.a.o.; LAG Hamm, Urteil vom 9. März a.a.o.; LAG Hamburg, Beschluss vom 28. März LAGE ZPO 929 Nr. 3; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. Mai Sa 244/95 -; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. August BB 2000, 987). Das Gesetz trifft keine ausdrückliche Bestimmung darüber, was zur Vollziehung im Sinne von 929 Abs. 2 ZPO erforderlich ist. Eine Amtszustellung des Urteils im einstweiligen Verfügungsverfahren soll aber regelmäßig nicht genügen. Die Vollziehungsfrist ist Merkmal des Eilcharakters des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Parteizustellung muss aber nicht stets der einzige Weg sein, um eine einstweilige Verfügung wirksam zu vollziehen. Dem Sinn und Zweck der Vollziehung ist Genüge getan, wenn der Gläubiger dem Schuldner entweder durch Parteizustellung oder auf andere Art und Weise deutlich macht, dass er die im einstweiligen Rechtsschutz erlangte Position alsbald durchsetzen will (LAG Hamm, Urteil vom 9. März a.a.o., m.w.n.). In diesem Zusammenhang wird in Rechtsprechung und Literatur, der die Berufungskammer folgt, dann vertreten, dass es, wenn eine durch Urteil erlassene Unterlassungsverfügung bereits die für eine Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß 890 Abs. 2, 928 ZPO erforderliche Androhung enthält, zur Wahrung der Vollziehungsfrist des 929 Abs. 2 ZPO weder einer Zustellung im Parteibetrieb noch eines Antrags auf Fest-

10 setzung von Ordnungsmitteln gegen den Beklagten bedarf. Ist in einem Urteil auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung die Androhung von Ordnungsgeld bereits enthalten, kann die Amtszustellung des Urteils mit Strafandrohung an den Beklagten zum Vollzug genügen (LAG Hamm, Beschluss vom 7. August NZA 1987, 825 = MDR 1987, 1052; LAG Berlin, Beschluss vom 12. November Ta 15/97 -; LAG Thüringen, Urteil vom 10. April LAGE ZPO 929 Nr. 4 = NZA-RR 2001, 347; LAG Nürnberg, Urteil vom 31. Juli LAGE ZPO 929 Nr. 5; Wenzel, AR-Blattei "Einstweilige Verfügung" SD 650 Rz. 57; Zöller/Vollkommer, a. a. O., 929 Rz. 12 m.w.n.). 2. Die weiteren Berufungsangriffe können den Bestand der angefochtenen Entscheidung ebenfalls nicht gefährden. Sie gehen zumindest teilweise bereits ins Leere, war das Erstgericht den klägerischen Verfügungsanträgen aus diesen Gründen doch schon nicht gefolgt. Untersagt worden ist und wird dem Beklagten weiterhin, Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Klägerin Dritten, insbesondere der Firma C., zugänglich zu machen oder für sich im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit der Firma C. zu nutzen. Die Anspruchsgrundlage dafür folgt aus 10 des Arbeitsvertrages. Die streitbefangenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexte und Verträge der Klägerin sind urheberschutzfähig. Der von ihr herangezogene Unterlassungsanspruch aus den 97, 13 und 19 a UrhG stützt die Verurteilung des Beklagten zur Löschung noch in elektronischer Form in seinem Besitz befindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Mustertexte, Verträge und Kandidatenprofile von Arbeitsvermittlungsinteressenten der Klägerin. Dass dergleichen beim Beklagten nicht mehr vorhanden ist, kann seinen dazu vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht gesichert entnommen werden. Die Verfügungswiderklage ist unbegründet, weil der Beklagte unstreitig die an ihn als Mitarbeiter der Klägerin gerichtete Bewerbung von Herrn F. an seinen Bruder weitergeleitet hat. Diese Bewerbung einschließlich des ihr beigefügten Lebenslaufs war

11 auch nach Ansicht der Berufungskammer ein Geschäftsgeheimnis der Klägerin gewesen. All dies findet man in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls bereits zutreffend ausgeführt und so muss die vom Beklagten eingelegte Berufung mit der Kostenfolge aus 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben. 3. Ein weiteres Rechtsmittel ist nicht eröffnet ( 72 Abs. 4 ArbGG). Dr. Staudacher Heibutzki Kuska

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