1. Problemstellung. 2. Optimierungsmöglichkeit: Höchstbemessungsleistung NEWSLETTER ERNEUERBARE ENERGIEN 04/2015 APRIL 2015

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1 NEWSLETTER ERNEUERBARE ENERGIEN 04/2015 APRIL 2015 Biogasanlagen Jetzt ist die richtige Zeit zum Optimieren! 1. Problemstellung Das EEG 2014 hat mit Wirkung ab August 2014 einige negative Weichenstellungen für Biogasanlagen mit sich gebracht. Lediglich beispielhaft sei auf die Einführung der Höchstbemessungsleistung oder die Änderungen beim Landschaftspflegebonus hingewiesen. Demgegenüber hat der Gesetzgeber seine ursprüngliche Ankündigung, jegliche Änderungen an Bestandsanlagen unter das neue Recht fallen zu lassen, nicht umgesetzt. Das Gegenteil ist der Fall: Die bisherigen Vergütungstatbestände gelten für Bestandanlagen fort. Für die Zukunft ist bereits für das Jahr 2017 eine erneute Novellierung des EEG angekündigt. Dort soll insbesondere die generelle Teilnahmepflicht an Ausschreibungsverfahren für EEG-Anlagen eingeführt werden, sprich: Wer nicht im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens einen Zuschlag erhält, erhält für seine Anlagenneuerrichtung oder gegebenenfalls sogar Anlagenerweiterung keine Vergütung mehr. Zudem ist unklar, ob der Gesetzgeber seine mit dem EEG 2014 eingeschlagene Richtung, zumindest teilweise in den Bestandsschutz einzugreifen, nicht eventuell sogar fortführt. So wäre insbesondere denkbar, dass Vergütungstatbestände, die bislang nicht ausgenutzt wurden, für die Zukunft nicht mehr zur Verfügung stehen. Gerade vor diesem Hintergrund ist jetzt der richtige Zeitpunkt, bestehende Biogasanlagen dergestalt zu optimieren, dass sie vergütungstechnisch bestmöglich aufgestellt sind. Dies hilft nicht nur dem laufenden Anlagenbetrieb, sondern dient möglicherweise auch einem wirtschaftlichen Überleben nach Ablauf der 20-jährigen Mindestvergütungsdauer. Nachfolgend sei lediglich beispielhaft auf die denkbaren Optimierungsmöglichkeiten hingewiesen, die in den nächsten zwei bis drei Jahren umgesetzt werden könnten / sollten. 2. Optimierungsmöglichkeit: Höchstbemessungsleistung Bekanntermaßen unterliegen seit August 2014 alle bestehenden Biogasanlagen der Beschränkung durch die Höchstbemessungsleistung, bis zu der nach wie vor EEG-Vergütung zu erlangen ist, darüber hinaus soll es lediglich den Marktpreis geben. Die Höchstbemessungsleistung richtet sich grundsätzlich nach der am installierten Leistung, 95 % hiervon gelten als Höchstbemessungsleistung. Dies gilt nur dann nicht, wenn in einem vollen Kalenderjahr bereits früher eine höhere tatsächliche Einspeiseleistung erreicht wurde. Für die Praxis bedeutet dies, dass Anlagen, die früher eine höhere installierte Leistung hatten als am , durch die Heranziehung des besten Kalenderjahres eine höhere Höchstbemessungsleistung haben, als am Stichtag überhaupt an installierter Leistung vorhanden war. Ein Beispiel: Eine Biogasanlage mit 2 x 260 kw installierter Leistung und dem Inbetriebnahmejahr 2009 hat im Kalenderjahr 2010 im Jahresschnitt 500 kw eingespeist. Im Laufe des Jahres 2011 wurde eines der BHKW als Satelliten-BHKW versetzt, am Standort blieben letztlich nur 260 kw installierte Leistung zurück. Betrachtet man nur 95 % der am installierten Leistung, betrüge die Höchstbemessungsleistung an der An-

2 lage selbst 247 kw. Da diese allerdings im Kalenderjahr 2010 bereits 500 kw Höchstbemessungsleistung hatte, entsteht eine groteske Situation: An der Anlage sind zwar derzeit nur 260 kw installiert, gleichwohl gilt für diesen Biogasstandort eine Höchstbemessungsleistung von 500 kw. In diesen Fällen sollte ernsthaft überlegt werden, in allernächster Zeit die installierte Leistung an der Anlage zu erhöhen und die Höchstbemessungsleistungsschwelle komplett auszufüllen. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass manche Netzbetreiber diese Einschätzung, die nach unserer Auffassung klar vom Gesetzgeber vorgegeben ist, kritisch sehen. Ohne entsprechende vorherige Abklärung am besten über ein Rechtsgutachten mit dem Netzbetreiber sollte keine Investition getätigt werden. 3. Optimierungsmöglichkeit: Eigenstromnutzung Im Hinblick auf künftig wohl steigende Strompreise dürfte die Eigenstromversorgung in Zukunft eine nicht unerhebliche Rolle spielen. Bekanntermaßen hat das EEG 2014 jedoch die EEG- Umlagepflicht auch für Eigenstromnutzung grundsätzlich eingeführt, wenn auch nur zu einem gewissen Anteil (derzeit 30 %, künftig 40 %). Dies gilt wiederum nicht für Biogasanlagen, die bereits vor Eigenstromnutzung gemacht haben. Hier stellt sich generell die Frage, ob bereits jetzt oder gegebenenfalls mittelfristig die Eigenstromnutzung wirtschaftlich nicht lukrativer ist als die Volleinspeisung verbunden mit Stromzukauf. Gerade für Anlagen, die über 500 kw einspeisen und damit in die schlechteren Vergütungsschwellen fallen, ebenso für abfallentsorgende Anlagen, ist dies ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass Anlagen, die bisher bereits Eigenstrom genutzt haben, den Eigenstromanteil durchaus auch noch erweitern können. Erfahrungsgemäß ist in einer Vielzahl von Fällen die Eigenstromnutzung eine höchstinteressante Variante, um die Wirtschaftlichkeit von Anlagen nicht unerheblich zu optimieren. 4. Bonusoptimierung Die interessantesten Fälle dürften jedoch die sein, in denen die Biogasanlagen eine Optimierung der zu erlangenden Boni durchführen. Wie bereits ausgeführt wurde, gelten insbesondere für Biogasanlagen, die vor in Betrieb genommen wurden, die Vergütungstatbestände des EEG 2004 bzw. EEG 2009 weiter. Damit kann auch jemand, der bisher mit einer solchen Anlage keine Gülle eingesetzt hat, auch heute noch auf den Güllebonus umsteigen und diesen damit nach Möglichkeit langfristig sichern. Biogasanlagen, die zwischen den Jahren 2004 und 2008 in Betrieb gegangen sind, können sogar heute noch auf den Trockenfermentationsbonus (Technologiebonus wegen Trockenfermentation) umsteigen und erhalten damit 2 Cent pro eingespeister Kilowattstunde mehr. Idealerweise kann eine Anlage den Güllebonus und den Trockenfermentationsbonus miteinander kombinieren, wenn an Gülle lediglich Festmist eingesetzt wird. Besonders interessant und wichtig dürfte für nahezu alle Bestandsanlagen eine Optimierung des KWK-Bonus sein: Manche Anlagen erhalten lediglich den 2-Cent-KWK-Bonus des EEG 2004, auch wenn der Weg über das Umweltgutachten aufwändiger ist, dürfte es in vielen dieser Fälle deutlich sinnvoller sein, in den 3-Cent-Bonus des EEG 2009 zu wechseln. Zudem wird häufig ein großer Wärmeanteil der Anlage faktisch überhaupt nicht genutzt. Hier bietet nicht zuletzt die Positivliste zum KWK-Bonus über die Gärrestaufbereitung, die Herstellung von Holzpellets usw. eine nicht uninteressante Möglichkeit, den Bonus gegebenenfalls sogar kombiniert mit weiteren wirtschaftlichen Vorteilen zu verbessern. Ideal ist im Regelfall die Erstellung eines Wärmenetzes, mit dem die Wärme gewinnbringend verkauft werden kann. Gerade im Hinblick darauf, dass derzeit unklar ist, wie lange derartige Optimierungsmöglichkeiten noch gegeben sind, sollten Optimierungskonzepte schnellstmöglich entwickelt und umgesetzt werden. Eigentlich selbstverständlich sollte es sein, dass Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme vor und immissionsschutzrechtlich genehmigte Biogasanlagen nach dem EEG 2009 den Luftreinhaltebonus erhalten. Sollte dem nicht

3 so sein, ist hier mit geringem Zusatzaufwand eine Bonusoptimierung dringend anzuraten. 5. Flexibilisierung Bereits in den vergangenen Monaten haben eine Vielzahl von Biogasanlagen die Flexibilisierung ihrer Biogasanlagen durchgeführt. Auch wenn hierdurch die Höchstbemessungsleistung sich nicht erhöhen lässt, erhalten Bestandsanlagen, die ein neues Flex-BHKW hinzubauen, dieses letztlich über die Flexprämie nahezu komplett refinanziert. Zwar darf hier nicht außer Acht gelassen werden, dass mitunter weitere Kosten wegen eines neuen Netzanschlusses etc. anfallen. Das Flex-BHKW bietet jedoch in zweierlei Richtung Optimierungsmöglichkeiten: Zum einen kann die Anlage tatsächlich flexibel Strom produzieren und durch die Teilnahme am Regelenergiemarkt damit Zusatzerlöse generieren. Zum anderen und dies dürfte bei den meisten Anlagen der Fall sein ist die Restlaufzeit des bisher bereits vorhandenen BHKW zu beachten: Sofern dieses nagelneu ist und die Anlage ohnehin im Kalenderjahr 2020 aus der Mindestvergütung ausläuft, wird ein Flex-BHKW möglicherweise keinen Sinn machen. Wenn allerdings die Anlage beispielsweise bis ins Jahr 2024 eine Mindestvergütung beanspruchen kann und das derzeit vorhandene BHKW voraussichtlich in zwei bis drei Jahren aus Altersgründen ausgetauscht werden muss, stellt ein Flex-BHKW eine ideale Optimierungsmöglichkeit dar, unabhängig davon, ob es flexibel genutzt wird oder nicht: Die Flexprämie refinanziert dieses BHKW und es kann sobald das bisherige BHKW seinen Dienst getan hat für die Restlaufzeit der Anlage genutzt werden. Wird hingegen jetzt auf ein Flex-BHKW verzichtet, wird in zwei bis drei Jahren, wenn ein neues BHKW nötig ist, voraussichtlich keine Refinanzierung über das EEG mehr möglich sein (im Hinblick auf den Deckel für die Flexprämie von den nächsten zugebauten kw ist davon auszugehen, dass in zwei bis drei Jahren die Flexprämie erloschen ist). Beim Hinzubau eines Flex-BHKW ist jedoch die Problematik der Eigenstromnutzung zu beachten. Wer bisher als Bestandsanlage, die vor Eigenstromnutzung durchgeführt hat, von der EEG-Umlage befreit ist, wird dies dann nicht mehr sein, wenn er zu seiner Anlage mehr als 30 % installierter Leistung hinzubaut. Hier ist also eine Entscheidung nötig, ob die Einsparung der EEG-Umlage infolge der Eigenstromnutzung wirtschaftlicher ist oder der Hinzubau eines Flex- BHKW. Dies muss im Einzelfall kritisch geprüft und hinterfragt werden. Die meisten Anlagenbetreiber betrachten für die Flexibilisierung vorwiegend ihre Biogasanlage und lassen zu Unrecht die Betrachtung ihrer Satelliten-BHKW völlig außer Acht. Dabei ist gerade am Satelliten-BHKW eine Flexibilisierung hochinteressant: Schließlich hat der Satellitenstandort letztlich zwingend ein hervorragendes Wärmekonzept, nicht zuletzt, um die Eigenständigkeit des Satellitenstandorts zu rechtfertigen. Häufig reicht im Winter die produzierte Wärme noch nicht einmal aus, so dass die Wärmesenke zusätzlich fossil beheizt werden muss. Hier wäre es ideal, direkt neben das vorhandene Satelliten-BHKW ein weiteres Flex-BHKW zu stellen: Hier könnte tatsächlich flexibel Strom und Wärme produziert werden, wenn beides benötigt wird. Im Idealfall kann diese Wärme sogar lukrativ verkauft werden, so dass neben dem KWK-Bonus zusätzlich Wärmeerlöse zu generieren wären. Sofern das BHKW am Satellitenstandort bisher wie in den meisten Fällen lediglich baugenehmigt war, wird nunmehr durch den Hinzubau eine Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz nötig. Das wiederum hat zur Folge, dass eine EEG Anlage damit auch den Luftreinhaltebonus geltend machen kann, was ihr als bloße baurechtlich genehmigte Anlage bisher verwehrt war. Und schließlich besteht ein weiterer Vorteil: Für den Satellitenstandort ist es höchst umstritten, ob der Austausch des dort vorhandenen BHKW das alte Inbetriebnahmejahr und die alte Vergütungshöhe beibehalten lässt oder ob hierdurch eine komplette Neuanlage entsteht. Die Clearingstelle EEG vertritt die Auffassung, dass ein ausgetauschtes neues Satelliten-BHKW unter das EEG 2014 fallen würde mit dramatischen Konsequenzen: Es wäre nur die Vergütung des EEG 2014 zu erlangen, zudem würde eine Zusammenfassung mit allen anderen Satelliten und der Biogasanlage selbst erfolgen, weil letztlich dieselbe Gasproduktion zugrunde liegt. Diese Problematik könnte durch den Hinzubau eines Flex-BHKW umgangen werden, hier wäre der Austausch eines BHKW im Anschluss jeweils unschädlich, da mit dem anderen BHKW ein wesentlicher Teil der vorhandenen Anlage vorhanden bliebe und damit die Austauschregelung des EEG greifen würde. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass die Flexibilisierung des Satellitenstandorts im Regelfall eine

4 ideale Optimierungsmöglichkeit einer Anlage darstellt. FAZIT Wie gezeigt wurde, bestehen an vorhandenen Biogasanlagen durchaus noch einige Optimierungsmöglichkeiten, um die Anlage zum einen zukunftsfähig zu gestalten und zum anderen die laufende Wirtschaftlichkeit zu erhöhen. Im Hinblick auf das drohende EEG 2017 ist unklar, wie lange diese Optimierungsmöglichkeiten tatsächlich noch umgesetzt werden können. Gerade vor diesem Hintergrund und der bekannten Problematik, dass gegebenenfalls Umbaumaßnahmen und Genehmigungen durchaus eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, ist durchaus Eile geboten. Es sollten nunmehr zeitnah Optimierungskonzepte entwickelt, rechtlich abgeklärt und dann schnellstmöglich umgesetzt werden. Newsletter-Abo Wenn Sie regelmäßig aktuelle Informationen zum EEG und anderen Rechtsgebieten erhalten möchten, können Sie auf kostenfrei unsere Newsletter abonnieren. AUTOR Dr. Helmut Loibl Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Inhalte der Beratung sind sämtliche EEG-Fragen (Vergütung, Netzanschluss, Anlagenbegriff, Anlagenerweiterung usw.), die Begleitung von Genehmigungs-, Bebauungsplan- und Baumängelverfahren sowie Kauf- und Verkaufsvorgängen (einschließlich Due Diligence und Risk Management), die Gründung von Betreibergesellschaften sowie die Gestaltung und Prüfung aller notwendigen Verträge. Aktuell stehen die Direktvermarktung von EEG-Strom und Eigenstromnutzungskonzepte im Fokus. Dr. Helmut Loibl ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner von Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte mit Sitz in Regensburg. Zusammen mit seinem Team von mehreren auf das EEG spezialisierten Anwälten berät und vertritt er seit über 10 Jahren deutschlandweit Betreiber, Hersteller, Planer und Investoren von regenerativen Energieerzeugungsanlagen in den Bereichen Biogas, Biomasse, Photovoltaik, Windenenergie, Geothermie und Wasserkraft. Den Schwerpunkt bildet hierbei die rechtliche Beratung und Vertretung von Biogas-, Windenergie- und Solaranlagen. Dr. Helmut Loibl ist Mitglied des Juristischen Beirates des Bundesverbandes Windenergie, Sprecher des Juristischen Beirates beim Fachverband Biogas und Mitglied in der Gesellschaft für Umweltrecht. Zudem ist er als Autor von Fachbeiträgen und als Fachreferent zum Thema Erneuerbare Energien sowie als Ausbilder von Rechtsreferendaren und als Mitglied des Prüfungsausschusses für Fachagrarwirte Erneuerbare Energien aktiv.

5 Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte Prinz-Ludwig-Straße Regensburg Tel: Fax Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Regensburg PR39