Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in der betrieblichen Praxis

Transkript

1 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in der betrieblichen Praxis Business Breakfast Club Frankfurt am Main am Bärbel Kuhlmann Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht avocado rechtsanwälte schillerstrasse frankfurt am main t +49 [0] f +49 [0] b.kuhlmann@avocado-law.com 1 Einstimmung Der Berliner Niederlassungsleiter eines Wiesbadener Versicherungskonzerns, der im Tagesspiegel eine belastbare Assistentin bis 30 Jahre sucht, hat nach dem neuen AGG gleich drei teure Fehler gemacht: 1. Mit dem Wort belastbar hat er ältere Arbeitnehmer und Behinderte mittelbar diskriminiert. 2. Da er nur weibliche Assistentinnen sucht, hat er Männer unmittelbar benachteiligt. 3. Die Alterseinschränkung bis 30 Jahre ist zusätzlich eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters. 2 1

2 Einstimmung Alle älteren, behinderten oder männlichen Bewerber, die eine Ablehnung bekommen haben, können den Versicherungskonzern seit dem wegen der erlittenen Diskriminierung verklagen. Bsp.: Stelle mit Euro 3.400,00 ausgeschrieben, drei abgelehnte Bewerber klagen erfolgreich. Anwaltskosten pro Kläger 1.315,00 Gerichtskosten pro Kläger 657,00 Entschädigungsanspruch je ,00 Gesamtkosten ,00 (Quelle: Personalberatung GermanPersonnel zitiert nach wirtschaft + weiterbildung Heft 9/06 Seite 14/15) 3 Überblick - Umsetzung in Deutschland einschließlich bisheriger Diskriminierungsverbote - Ziel des Gesetzes - Anwendungsbereich (persönlich, sachlich, Diskriminierungsmerkmale) - Benachteiligungsverbot - Arten der Ungleichbehandlung - Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers - Pflichten und Handlungsspielräume einschließlich Beweislast - Sonstige Organisationspflichten - Risikofaktoren für den Arbeitgeber 4 2

3 Umsetzung in Deutschland Das AGG dient der Umsetzung vier europäischer Richtlinien - Richtlinie 2000/43/EG ( Antirassismusrichtlinie ) - Richtlinie 2000/78/EG ( Rahmenrichtlinie ) - Richtlinie 2002/73/EG ( Gleichbehandlungsrichtlinie ) - Richtlinie 2004/113/EG ( Gleichbehandlungsrichtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt) deren Umsetzungsfristen zum Teil längst abgelaufen sind (Deutschland wurde bereits in einem Vertragsverletzungsverfahren vom EuGH am 28. April 2005 wegen der verspäteten Umsetzung verurteilt (Az.: C 329/04)). 5 Bisherige Diskriminierungsverbote - Art. 3 GG: Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz a BGB: Verbot geschlechtsbezogener Diskriminierung b BGB: Geschlechtsneutrale Arbeitsplatzausschreibung Abs. 3 BGB: Gleiche Vergütung für Männer und Frauen - 81 Abs. 2 SGB IX: Verbot der Diskriminierung Schwerbehinderter - 4 Abs. 1 TzBfG: Verbot der Diskriminierung wegen Teilzeitarbeit - 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG: Gleiches Arbeitsentgelt für Leiharbeitnehmer - Beschäftigtenschutzgesetz: Verbot sexueller Belästigung am Arbeitsplatz - 75 Abs. 1, 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG: Gleichbehandlung im Betrieb 6 3

4 Ziel des Gesetzes ( 1 AGG) Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen aus Gründen - der Rasse oder ethnischen Herkunft - des Geschlechts - der Religion oder Weltanschauung - einer Behinderung - des Alters oder - der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. 7 Persönlicher Anwendungsbereich ( 6 AGG) Beschäftigte - Arbeitnehmer - Auszubildende - arbeitnehmerähnliche Personen einschließlich Heimarbeiter - Bewerber - Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist - Selbständige (z. B. freie Mitarbeiter) und Organmitglieder (GmbH- Geschäftsführer, Vorstände), soweit Einstellung oder beruflicher Aufstieg betroffen Arbeitgeber - natürliche Personen - juristische Personen - rechtsfähige Personengesellschaften - Auftraggeber oder Zwischenmeister bei Heimarbeitern - bei Arbeitnehmerüberlassung: Verleiher und Entleiher 8 4

5 Sachlicher Anwendungsbereich ( 2 AGG) Grundsatz - Einstellungsprozess (Stellenausschreibung, Bewerberinterviews, Personalfragebögen, Auswahlrichtlinien, Bewerberablehnung, Stellenbesetzung) - Durchführung des Arbeitsverhältnisses (Vertragsgestaltung, insbesondere Arbeitsentgelt, Ausübung des Weisungsrechts, Beförderungen, Versetzungen) - Beendigung des Arbeitsverhältnisses - Berufsaus- und Weiterbildung - kollektivrechtliche Regelungen (z.b. Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) Ausnahmen - für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz (aber: 6 Abs. 1 Satz 2, 10 Satz 3 Nr. 6, 7! weggefallen durch Änderung v ) Widerspruch zu 2 I Nr. 2 europarechtswidrig? Kündigungen in Kleinbetrieben und während Wartezeit? 9 Benachteiligungsverbot ( 7 AGG) Beschäftigte dürfen nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltan-schauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam. Eine Benachteiligung durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten. 10 5

6 Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG Rasse oder ethnische Herkunft Erfasst werden lückenlos alle rassistisch motivierten Unterscheidungen. Rasse und ethnische Herkunft erfordern die Zugehörigkeit des Betroffenen zu einer bestimmten Gruppe von Menschen, unabhängig davon, ob diese Zugehörigkeit objektiv vorliegt ( aus Gründen ), also z.b. Hautfarbe, Abstammung, nationalem Ursprung, Volkstum etc. Erfasst werden auch unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Es geht nicht um einen Minderheitenschutz, sondern darum, dass jedermann davor bewahrt werden soll, aus einem der in 1 genannten Gründen benachteiligt wird. 11 Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG Geschlecht, sexuelle Identität Erfasst wird die Unterscheidung zwischen Männern und Frauen. Geschützt werden homosexuelle, heterosexuelle, bisexuelle, transsexuelle und zwischengeschlechtliche Menschen. 12 6

7 Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG Religion oder Weltanschauung Die Rechtsprechung versteht unter Religion eine mit der Person des Menschen verbundene Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens, wobei die Religion eine den Menschen überschreitende und umgreifende ( transzendente ) Wirklichkeit zugrunde legt, während sich in Abgrenzung hierzu eine Weltanschauung auf innerweltliche ( immanente ) Bezüge beschränkt. Die Grenzen zwischen den Diskriminierungsmerkmalen Religion einerseits und Rasse oder ethnische Herkunft andererseits können fließend sein. 13 Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG Behinderung Der Begriff der Behinderung in 1 AGG entspricht demjenigen des 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und 3 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG). Hiernach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. 14 7

8 Die einzelnen Diskriminierungsmerkmale des 1 AGG Alter Der Begriff Alter meint das Lebensalter. Zweck ist nicht nur der Schutz älterer Beschäftigter, sondern der Schutz aller Menschen, gleich welchen Alters. 15 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Arten der Diskriminierung Benachteiligung Belästigung Sexuelle Belästigung Anweisung zur Benachteiligung Unmittelbare Mittelbare 16 8

9 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Unmittelbare Benachteiligung, 3 Abs. 1 AGG Eine Person erfährt wegen eines in 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts ist auch eine ungünstigere Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft. Beispiel: Arbeitgeber erteilt Bewerberin eine Absage, da der Arbeitsplatz nur mit einem Mann besetzt werden soll. Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages mit einer weiblichen Mitarbeiterin in gebährfähigem Alter. Ein muslimischer Mitarbeiter wird von Weiterbildungsmaßnahmen ausgeschlossen. 17 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Religion und Weltanschauung BAG, Urteil vom AZR 472/01 Das Tragen eines islamischen Kopftuchs allein rechtfertigt regelmäßig noch nicht die ordentliche Kündigung einer Verkäuferin in einem Kaufhaus aus personen- oder ver-haltensbedingten Gründen nach 1 Abs. 2 KSchG. Die Klägerin ist in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Verkäuferin auch dann noch zu erfüllen, wenn sie bei ihrer Tätigkeit ein islamisches Kopftuch trägt. Hierdurch wird weder ein von der Klägerin zu führendes Verkaufsgespräch un-möglich gemacht noch ein von ihr betreuter Verkaufsvorgang so behindert, dass nicht mehr von einer branchenüblichen Tätigkeit einer Verkäuferin oder von einer wirtschaft-lich wertlosen Arbeitsleistung gesprochen werden kann. Aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Klägern kann die Beklagte die Klägerin auch nicht zur Einhaltung der in ihrem Betrieb allgemein üblichen Bekleidungsstandards anweisen und sie wirksam zur Arbeitsleistung ohne ein Kopftuch auffordern. 18 9

10 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Mittelbare Benachteiligung, 3 Abs. 2 AGG Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. 19 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Beispiele zur mittelbaren Benachteiligung: - ununterbrochene Beschäftigung ist Beförderungsvoraussetzung mittelbare Benachteiligung von Frauen (Geschlecht) - Bewerber müssen schriftlichen Deutschtest bestehen, obwohl die fehlerfreie schriftliche Beherrschung der deutschen Sprache für den Arbeitsplatz nicht erforderlich ist mittelbare Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer (Nationalität/ethnische Herkunft) - Vorlage polizeiliches Führungszeugnis für Bewerber kann sich mittelbar benachteiligend auf alle nicht im Inland ansässige Bewerber auswirken, weil dadurch alle nicht im Inland ansässigen Bewerber ausscheiden 20 10

11 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Belästigung, 3 Abs. 3 AGG Unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld (sog. feindliches Umfeld) geschaffen wird. Beispiele: - Verleumdungen, Beleidigungen - abwertende Äußerungen - Drohungen - körperliche Übergriffe Die Schaffung eines feindlichen Umfelds setzt regelmäßig kontinuierliches Handeln voraus. (aus Sicht des objektiven Beobachters) 21 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Sexuelle Belästigung, 3 Abs. 4 AGG Unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, das bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekenn-zeichnetes Umfeld (sog. feindliches Umfeld) geschaffen wird Beispiele: - unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen hierzu - sexuell bestimmte körperliche Berührungen - Bemerkungen sexuellen Inhalts - unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen 22 11

12 Arten der Ungleichbehandlung ( 3 AGG) Anweisung zur Benachteiligung, 3 Abs. 5 AGG Auch die Anweisung zur Benachteiligung eines Beschäftigten aus einem in 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung (eher seltener Fall). Beispiele: - Anweisung, Angehörige einer bestimmten Religionsgemeinschaft schlechter zu stellen als andere Arbeitnehmer Unerheblich ist, ob die angewiesene Person die Benachteiligung tatsächlich ausführt. 23 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe, 4 AGG Erfolgt eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer der in 1 genannten Gründe, so kann diese unterschiedliche Behandlung nach den 8 bis 10 und 20 nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt

13 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, 8 Abs. 1 AGG Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund - wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit - oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig + die Anforderung angemessen ist. Problem: Unbestimmte Rechtsbegriffe, Auslegung obliegt den Gerichten (EuGH). 25 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Geschlecht Grundsatz: Rechtfertigung allein mit Marktausrichtung des Unternehmens in der Regel unzulässig, da Arbeitgeber ggf. auch Umsatzeinbußen hinnehmen muss Beispiel: Fluggesellschaft stellt nur weibliche Stewardessen ein, da diese von Passagieren bevorzugt gesehen würden Ausnahmen: - Markterwartung für unternehmerische Tätigkeit bestandswichtig, z. B. Vertrieb in ara- bischen Ländern - biologische Notwendigkeiten, z. B. Tätigkeit als Hebamme (?) - Authentizität, z. B. weibliches Model für Damenmode Sängerin für Sopranrolle Schauspielerin für weibliche Theaterrolle 26 13

14 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung, 9 AGG Unterschiedliche Behandlung bei der Beschäftigung ist zulässig: - bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen (z. B. Caritas) und Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen (z. B. kirchlicher Orden), - wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (nicht: Putzfrau). 27 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Rasse und ethnische Herkunft Es gilt die allgemeine Rechtfertigungsklausel des 8 Abs. 1 AGG. Beispiel: Ablehnung eines farbigen Bewerbers, da Kundschaft keine arabischen oder farbigen Geschäftspartner akzeptiere unzulässig, da Kundenerwartungen berufliche Anforderung darstellen keine wesentliche und entscheidende auch zur Wahrung des Betriebsfriedens dürfte eine Ausnahme nicht zulässig sein (z.b. Türken/Griechen etc.) 28 14

15 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Behinderung Begriff: 2 Abs. 2, 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX Schwerbehinderung (Gleichgestellte) Behinderung Performer GdB 50 (30) Fettleibige/Depressive/Low Es gilt die allgemeine Rechtfertigungsklausel des 8 Abs. 1 AGG. Grundsatz: Bei körperlich anstrengenden Arbeiten kann ein nichtbehinderter Arbeitnehmer herangezogen werden, wenn der behinderte Mensch die Tätigkeit nicht erbringen kann. Beispiel: Rollstuhlfahrer kann in der Regel nicht als Packer eingesetzt werden. Aber: - 81 Abs. 4 SGB IX: Pflicht zur Gestaltung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes Grenze erst bei Unzumutbarkeit/unverhältnismäßigen Aufwendungen - also keine vorschnelle Rechtfertigung 29 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Alter Grundsatz: Unterschiedliche Behandlung nach den Grundsätzen des 10 AGG zulässig: Differenzierung wegen des Alters Beispiel: objektiv angemessen durch legitimes Ziel gerechtfertigt Staffelung des Urlaubsanspruchs nach Lebensalter - dient dem Gesundheitsschutz älterer Arbeitnehmer Beachte auch: Beispielsfälle des 10 Nr. 1 bis 8 AGG 30 15

16 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Alter Problem: Was ist ein legitimes Ziel? nur Interessen der Allgemeinheit oder auch berechtigte Interessen des einzelnen Arbeitgebers Beispiel: Höchstalter für die Einstellung (ab 55 Jahren) ist zulässig bei besonders aufwendiger Einarbeitung in den Arbeitsplatz. Problematisch bei körperlicher Belastbarkeit als wesentlichem Bestandteil des Berufs. (Bsp. Fluglotsen, Piloten, Feuerwehrleute) 31 Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ( 8 bis 10 AGG) Alter BAG, Urteil vom AZR 500/04 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG ist wegen der Unvereinbarkeit mit dem Verbot der Altersdiskriminierung nicht anzuwenden. Ergebnis: befristete Arbeitsverträge, die nur auf diesem Befristungsgrund beruhen, sind unwirksam und damit nach 16 Satz 1 TzBfG unbefristet

17 Beweislast ( 22 AGG) Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat Beschäftigter Indizien Ungleichbehandlung wegen eines verbotenen Differenzierungsmerkmals Arbeitgeber Tatsachen 1. Keine Ungleichbehandlung oder 2. Ungleichbehandlung, aber nicht wegen eines verbotenen Differenzierungsmerkmals (Rechtfertigung) 33 Beweislast ( 22 AGG) > Beispiel 1 Ein homosexueller Bewerber, der glaubt, seine mangelnde Einstellung beruhe auf seiner sexuellen Identität, muss zumindest beweisen, dass seine Bewerbung dem Arbeitgeber überhaupt vorlag, d.h. ordnungsgemäß zugegangen ist. Anderenfalls fehlt es bereits an einer Behandlung im Sinne von 3 Abs. 1 AGG durch den Arbeitgeber, die möglicherweise diskriminierend sein könnte. > Beispiel 2 Ein Arbeitnehmer macht geltend, sein Vorgesetzter habe ihn aus fremdenfeindlichen Motiven zum Hofkehren geschickt. Der Arbeitnehmer muss sowohl die Existenz einer entsprechenden Weisung als auch den Umstand beweisen, dass er damit anders als Arbeitnehmer anderer Nationalitäten behandelt wurde (denn erst wenn feststeht, dass eine weniger günstige Behandlung i.s.v. 3 Abs. 1 AGG vorliegt, können sich hins. der Motivlage des Vorgesetzten Beweiserleichterungen nach 22 AGG ergeben)

18 Beweislast ( 22 AGG) > Klare Diskriminierungsbeispiele - generelles Kopftuchverbot - Maßnahmen, die ausdrücklich mit dem Hinweis auf ein bestimmtes Diskriminierungsmerkmal begründet werden (z.b. Ablehnung Bewerber wegen Behinderung, des Geschlechts, seiner Herkunft) - Ausschreibung, die den Zugang zu einer Position vom Vorhandensein oder Fehlen bestimmter Diskriminierungsmerkmale abhängig macht (z.b. geschlechtsspezifische Ausschreibung) > Problematische Fälle - aussagekräftige Statistiken: z.b. überproportionale übertarifliche Entlohnung von Männern bei gleicher Arbeit wie Frauen, -jedoch nicht, dass ein abgelehnter Bewerber z.b. geltend macht, eine bestimmte Hautfarbe, Religion oder ein bestimmtes Geschlecht sei im Betrieb unterrepräsentiert, da kein Erfahrungssatz existiert, wonach bestimmte Bevölkerungsgruppen stets gleich in Betrieben repräsentiert sind 35 Pflichten und Handlungsspielräume Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung ( 11 AGG) Verstoß gegen Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung führt zur Beweislastumkehr i. S. d. 22 (Indiz!) Faustregel: - Qualifikation (Ausbildung, Zusatzqualifikationen, Sprachkenntnisse, EDV- Kenntnisse etc.) - soft skills (Kommunikationsvermögen, Teamfähigkeit etc.) also insgesamt so formulieren, dass sich Stellenausschreibung ausschließlich auf die Tätigkeit selbst bezieht und nur Anforderungen enthält, die für die ausgeschriebene Stelle wirklich erforderlich sind doppeldeutige Formulierungen vermeiden - erfahrener alter Hase - junge/dynamische (?) Führungskraft - akzentfreies Deutsch/Muttersprachler etc

19 Pflichten und Handlungsspielräume Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung ( 11 AGG) BAG, Urteil vom AZR 112/03 Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten z. B. der Bundes-agentur für Arbeit und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenaus-schreibung, so ist dem Arbeitgeber dieses Verhalten in der Regel zuzurechnen. Arbeitgeber trifft Sorgfaltspflicht, die Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung zu überwachen gilt auch für Personalberatungsunternehmen, Headhunter etc. 37 Pflichten und Handlungsspielräume Arbeitnehmer über 50 gesucht Sie sprechen sehr gut Deutsch (möglichst Muttersprache) Bewerbung bitte nur mit Bild Beispiele für Stellenanzeigen Außendienstmitarbeiter gesucht Jahre alt Behinderte bevorzugt Voraussetzung ist Wehr- oder Zivildienst 38 19

20 Pflichten und Handlungsspielräume Einstellung Bei der Einstellung wird der Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers lediglich hinsichtlich der im AGG genannten Diskriminierungsmerkmale begrenzt. Das Recht des Arbeitgebers, Entscheidungen aus anderen Gründen zu treffen, wird vom AGG nicht berührt, z.b.: - Zeugnisnoten - Auslandserfahrung - Sprachkenntnisse - Team- und Durchsetzungsfähigkeit etc. 39 Pflichten und Handlungsspielräume Einstellung Fragerecht Frage nach Diskriminierungsmerkmal kann zur Beweislastumkehr im Sinne des 22 AGG führen (Indiz!) - Personalfragebögen ggf. Überarbeitung - Vorstellungsgespräche ggf. auf Unternehmensseite zu zweit führen und wesentliche Ergebnisse dokumentieren - keine Aufforderung zur Übersendung von Bewerbungsunterlagen mit Lichtbild und Altersangabe (?) 40 20

21 Pflichten und Handlungsspielräume Einstellung Auswahlentscheidung Schaffung diskriminierungsfreier Fakten, die zur Auswahlentscheidung geführt haben - Erstellen eines qualifizierten, diskriminierungsfreien Anforderungsprofils - Auswahlrichtlinien ggf. Überarbeitung - Methoden und Ergebnisse von Assessmentcentern (Dokumentation!) - Übereinstimmungsgrad mit Anforderungsprofil auch der abgelehnten Bewerber (Dokumentation!) ggf. kurze handschriftliche Notiz; Problem: Massenbewerbungen objektiver Maßstab (Qualifikationen, soft skills), nach Möglichkeit keine subjektiven Empfindungen Ziel: Vor Gericht beweisbare Einschränkung der Auswahl auf den objektiv Besten. 41 Pflichten und Handlungsspielräume Einstellung Absage an einen abgelehnten Bewerber Hinweis auf Diskriminierungsmerkmal im Absageschreiben kann zur Beweislastumkehr im Sin-ne des 22 AGG führen (Indiz!) - Absageschreiben möglichst ohne Begründung - andernfalls (z. B. aus unternehmenspolitischen Gründen) möglichst neutrale und inhalts- arme Begründung ggf. Textbausteine für verschiedene diskriminierungsfreie Ableh- nungsgründe - keine telefonischen Auskünfte (!) Achtung: Zweimonatige Frist zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs beginnt mit Zugang der Ablehnung beim Bewerber ( 15 Abs. 4 AGG) Aufbewahrung aller Bewerbungsunterlagen, bis mit Klagen aufgrund Fristablaufs nicht mehr gerechnet werden muss Zugangsnachweis (Einschreiben/Rückschein am besten Bote!) zumindest bei Risikobewerbern, damit vor Gericht Fristablauf bewiesen werden kann 42 21

22 Pflichten und Handlungsspielräume Durchführung des Arbeitsverhältnisses Grundsatz Bestimmungen in Arbeitsverträgen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind gemäß 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Überprüfung individual- und kollektivrechtlicher Vereinbarungen und personeller Kernprozesse - altersabhängiges Entgelt, insbesondere Altersstufen unwirksam - Vergütung abhängig von der Beschäftigungsdauer wirksam (trotz mittelbarer Diskriminierung) - Altersgrenze wirksam (beachte 41 SGB VI) - altersabhängige Sozialplanabfindungen (Ausschluss rentennaher Jahrgänge) wirksam (s. 10 Satz 3 Nr. 8 AGG) - altersabhängige Auswahlrichtlinien und Beurteilungssysteme unwirksam 43 Pflichten und Handlungsspielräume Durchführung des Arbeitsverhältnisses Vergütung Überprüfung von Grundvergütung und Sonderzahlungen! - Zusatzleistungen für verheiratete Mitarbeiter mittelbare Diskriminierung wegen sexueller Ausrichtung - Gleicher Lohn für gleiche Arbeit ist keine allgemeingültige Anspruchsgrundlage (BAG, Urteil vom AZR 806/98 ) spezielle Anspruchsgrundlagen 612 Abs. 3 BGB a.f. 7 i.v. mit 2 Abs. 1 Nr. 2 und 8 Abs. 2 AGG 44 22

23 Pflichten und Handlungsspielräume Durchführung des Arbeitsverhältnisses Religiöse Bräuche Haben Muslime Anspruch 5 mal am Tag zu beten? Dürfen jüdische Beschäftigte die Arbeit am Samstag (Sabbat) verweigern? Nein Das AGG enthält das Verbot der Benachteiligung, aber fordert nicht Gewährung von Vorteilen. Es bleibt wohl bei bisheriger Rspr., wonach der Arbeitgeber allenfalls verpflichtet ist, auf religiöse Bräuche Rücksicht zu nehmen, wenn dem nicht betriebliche Belange entgegenstehen. 45 Pflichten und Handlungsspielräume Beendigung des Arbeitsverhältnisses - Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz ( 2 Abs. 4 AGG) europarechtswidrig, da die Rahmenrichtlinie ausdrücklich sämtliche Gebiete des Arbeitslebens einschließlich Entlassung umfasst. - Hinweis auf Diskriminierungsmerkmal im Kündigungsschreiben kann zur Beweislastumkehr im Sinne des 22 AGG führen (Indiz!) Kündigungsschreiben ohne Begründung (Ausnahme: Tarifvertrag, Berufsausbildung, 626 auf Verlangen) Dokumentation der Kündigungsgründe 46 23

24 Sonstige Organisationspflichten Vorbeugende Maßnahmen Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Beschäftigte auf die Unzulässigkeit von Ungleichbe-handlungen aus einem in 1 genannten Grund hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben. Schult der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zweck der Verhinderung von Benachteiligungen, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten ( 12 Abs. 2 AGG). Gruppenschulungen von Führungskräften (Abteilungs-, Personalleiter) Betriebsversammlung bei kleinen Unternehmen Computerschulung per Selbsttest, Information über Intranet bei großen Unternehmen 47 Sonstige Organisationspflichten Maßnahmen gegenüber Beschäftigten Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot, hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung zu treffen ( 12 Abs. 3 AGG), abhängig von der Schwere des Verstoßes. Ermahnung Abmahnung Umsetzung Versetzung Kündigung 48 24

25 Sonstige Organisationspflichten Maßnahmen gegenüber benachteiligenden Dritten Werden Beschäftigte bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte (z. B. Kunden, Lieferanten) benachteiligt, hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen ( 12 Abs. 4 AGG) Konfliktsituation des Arbeitgebers Lösungsmöglichkeiten - Arbeitnehmer aus der Kundenbeziehung nehmen - Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Vertragsdurchführung in die AGB aufnehmen - Unternehmenskodex an Kunden vermitteln Beendigung Kundenbeziehung in der Regel nicht zumutbar 49 Sonstige Organisationspflichten Beschwerdestelle Arbeitgeber ist verpflichtet, eine Beschwerdestelle im Betrieb einzurichten ( 13 Abs. 1 AGG) und die Beschäftigten hierüber durch Aushang oder Auslegung an geeigneter Stelle oder durch den Einsatz der im Betrieb üblichen Informations- und Kommunikationsmittel (z. B. Intranet) zu informieren ( 12 Abs. 5 AGG) als Beschwerdestelle kann eine bereits bestehende betriebliche Stelle fungieren (z. B. Personalabteilung); Mitbestimmungspflicht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nur, wenn der Arbeitgeber konkrete Richtlinien über die Durchführung des Beschwerdeverfahrens erlässt, ansonsten nur mitbestimmungsfreier Vollzug des Gesetzes. der Arbeitgeber hat die Beschwerde zu prüfen und den Betroffenen das Ergebnis mitzuteilen (in der Regel unter Hinweis auf sämtliche Rechtfertigungsgründe; anderenfalls Risiko, dass Arbeitsgerichte Rechtfertigungsgründe, die dem Betroffenen nicht mitgeteilt wurden, evtl. ignorieren könnten)

26 Sonstige Organisationspflichten Weitere Maßnahmen - Betriebsratsschulungen Diskriminierungsschutz allgemeine Aufgabe des Betriebsrates nach 80 BetrVG Betriebsrat hat gem. 75 Abs. 1 BetrVG zu überwachen, dass es im Betrieb keine Ungleichbehandlungen gibt - Anpassung der Betriebsorganisation Aufnahme von Verhaltensregeln in bestehende Betriebsordnung Einführung von Antidiskriminierungspolicies - Diversity Controlling, d. h. statistische Erfassung der Repräsentation und beruflichen Weiterentwicklung der unterschiedlichen Gruppen auf den verschiedenen Unternehmensebenen bzw. Diversity Strategie 51 Sonstige Organisationspflichten > Diversity Strategie LAG Berlin, Urteil vom Sa 393/01: Im Rahmen des 611a BGB wurde es als ein Indiz gegen eine geschlechtsspezifische Benachteiligung gelten gelassen, dass im Unternehmen des Arbeitgebers in entsprechenden Positionen bereits Arbeitnehmer beider Geschlechter tätig sind

27 Risikofaktoren für den Arbeitgeber 15 Abs. 6 AGG: Kein Kontrahierungszwang Abschlussfreiheit ( 105 GewO) bleibt erhalten! Es besteht kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages oder Vornahme einer Beförderung. 53 Risikofaktoren für den Arbeitgeber Entschädigung nach AGG 15 Abs. 2 AGG: Anspruch auf angemessene Entschädigung für den entstandenen Nichtvermögensschaden Höchstgrenze im Falle der Benachteiligung bei einer Einstellung von 3 Monatsgehältern, wenn der Bewerber auch ohne Benachteiligung nicht eingestellt worden wäre. Für alle anderen Fälle wurde keine Höchstgrenze festgelegt! Entschädigungshöhe soll abschreckend sein. Kriterien: Schwere der Benachteiligung, Beweggründe, Wiederholungsfall 54 27

28 Risikofaktoren für den Arbeitgeber Entschädigung nach AGG Ausschlussfristen schriftliche Geltendmachung 15 Abs. 4 AGG Klageerhebung 61 b Abs. 1 ArbGG 2 Monate Fristbeginn bei Bewerbung und Beförderung mit dem Zugang der Ablehnung; sonst ab Kenntnisnahme von der Benachteiligung 3 Monate Fristbeginn ab der schriftlichen Geltendmachung der Entschädigung 55 Risikofaktoren für den Arbeitgeber Schadensersatz nach AGG Einstellung: Arbeitsentgelt bis zum ersten hypothetischen Kündigungstermin, wenn der Bewerber ohne Benachteiligung eingestellt worden wäre (str.) Beförderung: Differenz des Arbeitsentgelts nur für den am besten Qualifizierten Dauer? Problem der angemessenen Begrenzung Entlassung: Schadensersatzanspruch wohl nicht, da die Kündigung bei Verletzung des Benachteiligungsverbots unwirksam ist (Geltendmachung innerhalb der Frist des 4 KSchG?) 56 28

29 Risikofaktoren für den Arbeitgeber 14 AGG - Leistungsverweigerungsrecht bei Belästigungen Arbeitnehmer können die Arbeit ohne Verlust der Vergütung einstellen, wenn der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung ergreift. 57 Risikofaktoren für den Arbeitgeber 17 Abs. 2 AGG Klagerecht des Betriebsrats bzw. der Gewerkschaften Verstößt ein Arbeitgeber in einem betriebsratsfähigen Betrieb grob gegen Vorschriften des Allgemeinen Teils des AGG, können Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen (Ordnungsgeld, Zwangsgeld). ¼ europarechtswidrig ¼ 23 Abs. 3 BetrVG hat kollektiven Bezug, Antrag nach 17 Abs. 2 AGG nicht (nur einzelner Arbeitnehmer betroffen); teleologische Einschränkung nur auf Sachverhalte mit kollektivem Bezug wie z.b. diskriminierende Einstellungspraxis? ¼ Entschädigungsanspruch und Zwangsgeld (an Staatskasse zu zahlen) belasten Arbeitgeber in erheblichem Maße; sollte sich Zwangsgeldzahlung auf Entschädigungsanspruch auswirken, käme es zu einer Minderung des Entschädigungsanspruchs des Arbeitnehmers 58 29

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Bärbel Kuhlmann Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Schillerstrasse Frankfurt am Main Tel.: +49 [0] Fax: +49 [0]