Die Klage der D hat Aussicht auf Erfolg, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind und soweit sie begründet ist.

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1 Konversatorium zum Grundkurs III Allgemeines Verwaltungsrecht SS 2011 Fall 8: Technokneipe Lösungsskizze Obersatz: Die Klage der D hat Aussicht auf Erfolg, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind und soweit sie begründet ist. I. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs a) Für das Eingreifen einer aufdrängenden Sonderzuweisung ist vorliegend nichts ersichtlich. Daher richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach 40 I 1 VwGO. b) Generalklausel des 40 I 1 VwGO aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie nach öffentlich-rechtlichen Normen zu bewerten ist. Streitentscheidende Norm stellt vorliegend 5 GastG ggf. i. V. m. Art. 36 BayVwfG, 1 GastG dar. Diese Normen berechtigen ausschließlich die Gewerbeaufsichtsbehörde einseitig verbindlich die Erteilung der Gaststättenerlaubnis von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen durch den Erlaubnisinhaber abhängig zu machen, sodass nach der modifizierten Subjektstheorie Normen öffentlichrechtlicher Natur vorliegen, die Streitigkeit somit als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. bb) Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit Die Streitigkeit dürfte überdies nicht verfassungsrechtlicher Art sein. Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn zwei am Verfassungsleben unmittelbar Beteiligte um Rechte gerade aus der Verfassung streiten (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Vorliegend streiten jedenfalls nicht zwei am Verfassungsleben unmittelbar Beteiligte, da 1

2 D eine natürliche Person ist, sodass schon aus diesem Grund keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit gegeben ist. cc) Für das Eingreifen einer abdrängenden Sonderzuweisung sind hier nichts ersichtlich. Somit ist der Verwaltungsrechtsweg hier gemäß 40 I 1 VwGO eröffnet. 2. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gem. 88 VwGO nach dem klägerischen Begehren: Hier will D erreichen, dass die als Auflage betitelte Anordnung beseitigt wird, bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte. Statthaft könnte in diesem Fall die Anfechtungsklage gemäß 42 I Alt. 1 VwGO sein, falls die Auflage ein Verwaltungsakt i.s.d. 35 VwVfG oder ein selbständig anfechtbarer Teil eines solchen Verwaltungsaktes ist. [a) Liegt überhaupt ein Haupt-Verwaltungsakt vor? Daran fehlt es dann, wenn der vermeintliche Haupt- Verwaltungsakt keine Regelung enthält, weil dessen vermeintliche Regelung ohnehin nur ein bestehendes Recht regelt. Vorliegend ist ein solcher Haupt-Verwaltungsakt allerdings gegeben. (Achtung, mögliche Klausurfalle! Bsp.: Genehmigung einer Versammlung, vgl. 15 VersG; bei der Auflage i.s.v. 15 VersG handelt es sich nicht um eine Auflage im Rechtssinne, da es an einem Haupt-VA fehlt, weil eine Versammlung nicht genehmigt, sondern nur angemeldet werden muss. Um diese Unklarheiten zu vermeiden, verwendet das BayVersG nicht den Begriff der Auflage, sondern den der Beschränkung, vgl. Art. 12 I, 15 BayVersG.) ( Dieser Prüfungspunkt kann entfallen wenn unproblematisch ein Haupt-Verwaltungsakt vorliegt).] 2

3 b) Echte Nebenbestimmung oder Inhaltsbestimmung? Weiterhin stellt sich die Frage, ob in der Anordnung eine echte Nebenbestimmung (vgl. Art. 36 II BayVwVfG) liegt oder ob es sich um eine Inhaltsbestimmung handelt. Letzteres ist der Fall, wenn die Anordnung den Inhalt des Haupt-Verwaltungsakts inhaltlich präzisiert bzw. im Vergleich zum beantragten Inhalt verändert (sog. modifizierende Auflage). Vorliegend erteilt die Behörde der Antragstellerin die Gaststättenerlaubnis wie beantragt. Die Pflicht zum Einbau des Schallschutzes bestimmt den Inhalt des Hauptverwaltungsakts nicht unmittelbar mit, sondern enthält eine eigenständige Regelung. Es handelt sich somit um eine echte Nebenbestimmung i.s.d. Art. 36 II BayVwVfG. c) Isolierte Anfechtbarkeit der Nebenbestimmung:? Da das Vorliegen einer Nebenbestimmung bejaht wurde, stellt sich die Frage nach der Möglichkeit der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen. aa) Grundsätzlich Verpflichtungsklage Nach älterer Ansicht unabhängig von Art der Entscheidung und Art der Nebenbestimmung immer Verpflichtungsklage statthaft. Eine Beseitigung der Nebenbestimmung kann möglicherweise dazu führen, dass der HauptVA nicht mehr sinnvoll oder möglicherweise sogar nicht mehr rechtmäßig ist. bb) Unterscheidung nach Art der Entscheidung Eine andere Ansicht unterscheidet dagegen nach der Art der des HauptVA zugrunde liegenden Entscheidung. Bei Ermessensentscheidung soll grundsätzlich die Verpflichtungsklage statthaft sein, während bei einer gebunden Entscheidung die Anfechtungsklage statthaft sein soll. 3

4 Möglicherweise war die Beifügung der Auflage entscheidend dafür, dass die Ermessenausübung zugunsten des Erlaubnisinhabers ausgefallen wäre. Die isolierte Beseitigung der Auflage würde dazu führen, dass der Behörde eine Entscheidung aufgezwungen würde, die Sie möglicherweise in dieser Form nie getroffen hätte. cc) Unterscheidung nach Art der Nebenbestimmung: Nach dritter Ansicht sind Auflagen (vgl. die Legaldefinition in Art. 36 II Nr. 4 BayVwVfG) isoliert anfechtbar, da es sich um Verwaltungsakte handeln soll (str.). Bedingungen und Befristungen (keine Verwaltungsakte) können nach dieser Ansicht hingegen nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines neuen Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmung beseitigt werden; die Nebenbestimmung muss demnach in den Katalog des Art. 36 II BayVwVfG eingeordnet werden. Problematisch ist dabei insbesondere die Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung. Die Bedingung suspendiert, zwingt jedoch nicht, die Auflage zwingt, suspendiert jedoch nicht. Ist bei einer Regelung unklar, ob eine Bedingung oder eine Auflage vorliegt, so kommt es darauf an, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Behörde den (Fort-)bestand des Verwaltungsakts von der Einhaltung der fraglichen Regelung abhängig machen will. Ist letzteres der Fall, liegt eine Bedingung vor, ansonsten ist eine Auflage gegeben, da diese weniger belastend ist. Vorliegend will die Behörde die Gestattungswirkung der Gaststättenerlaubnis nicht vom vorherigen Einbau des Schallschutzes abhängig machen können, sodass hier der Zusatz nicht als Bedingung, sondern als Auflage zu qualifizieren ist. Nach dieser Ansicht wäre die Anfechtungsklage statthaft. 4

5 dd) Neuere Ansicht (h.m.): Nach der herrschenden Meinung ist grundsätzlich die isolierte Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen möglich, sofern der Verwaltungsakt teilbar ist. Als Argument wird der Wortlaut des 113 I 1 VwGO herangezogen ( Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist ). Der Verwaltungsakt kann also auch teilweise aufgehoben werden und muss damit auch teilweise anfechtbar sein. Inwieweit der Verwaltungsakt ohne die angefochtene Nebenbestimmung erhalten bleiben kann, insbesondere ob er noch rechtmäßig bzw. sinnvoll ist eine Frage der Begründetheit. Auch nach dieser Ansicht ist somit die Anfechtungsklage statthaft. Die Ansichten nach denen die Verpflichtungsklage auf Erteilung eines neuen VA ohne Auflage erforderlich ist können nicht überzeugen, weil die Frage der Teilbarkeit im Rahmen der Begründetheitsprüfung gelöst werden kann und die Anfechtungsklage hier die sachnähere Klageart ist, und weil D ein Interesse am Erhalt eines Teils des Verwaltungsakts hat, 88 VwGO. 3. Klagebefugnis ( 42 II VwGO) Weiter müsste die D auch gem. 42 II VwGO klagebefugt sein. Hierfür müsste sie geltend machen, möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Als verletzt in Betracht kommt zunächst ein einfachgesetzliches Recht aus 1 GewO i. V. m. 31 GastG. Diese Regelung konkretisiert die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG, die hier subsidiär ebenfalls möglicherweise verletzt sein könnte. Die Klagebefugnis der D gemäß 42 II VwGO ist mithin zu bejahen. 5

6 4. Erfolglos durchgeführtes Vorverfahren ( 68 ff. VwGO) Das Vorverfahren entfällt gem. 68 I 2 1. Alt. VwGO i. V. m. Art. 15 I, II AGVwGO. 5. Form und Frist ( 74 I 2, 81 f. VwGO) Laut Sachverhalt wurden die Form- und Fristbestimmungen für die Klage der D gewahrt. 6. Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts ( 45, 52 Nr. 3 VwGO, Art. 1 II Nr. 5 BayAGVwGO) Sachlich und örtlich zuständig ist hier das Verwaltungsgericht Würzburg, 45, 52 Nr. 3 VwGO, Art. 1 II Nr. 5 BayAGVwGO 7. Beteiligten- und Prozessfähigkeit ( 61, 62 VwGO) Des Weiteren müssten die D und die Stadt Würzburg beteiligten- und prozessfähig gem. 61, 62 VwGO sein. D ist gem. 61 Nr Alt. VwGO beteiligten- und gem. 62 I Nr. 1 VwGO i.v.m. 104 ff BGB prozessfähig. Die Stadt Würzburg ist gem. 61 Nr Alt. VwGO beteiligtenfähig. Sie wird im Prozess gem. 62 III VwGO i. V. m. Art. 38 I GO vom ersten Bürgermeister vertreten. 8. Zwischenergebnis Für die Klage der D sind alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben. 6

7 II. Begründetheit Obersatz: Die Klage der D ist begründet, wenn sie sich gem. 78 I Nr. 1 VwGO gegen den richtigen Beklagten richtet und soweit die Auflage rechtswidrig ist und die D dadurch in ihren Rechten verletzt wurde, 113 I 1 VwGO. Darüber hinaus muss der bei Aufhebung der Auflage verbleibende Rest-VA rechtmäßig sein. 1. Passivlegitimation ( 78 I Nr. 1 VwGO) Die Stadt Würzburg als Rechtsträger der hier handelnden Behörde ist passivlegitimiert, vgl. Art. 1 S. 1 BayGO. 2. Rechtmäßigkeit der Auflage (vgl. 113 I 1 VwGO) a) Ermächtigungsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für die Auflage ist 5 I Nr. 3 GastG i.v.m. 3 I, II BImSchG (ggf. i. V. m Art. 36 I BayVwVfG). b) Formelle Rechtmäßigkeit aa) Zuständigkeit Die handelnde Behörde ist laut Sachverhalt zuständig. bb) Verfahren: Fraglich ist, ob vor Erlass der Auflage eine Anhörung erforderlich ist, Art. 28 I BayVwVfG. Nach der einen Ansicht ist insoweit auf den Haupt-VA (=Akzessorietät) abzustellen, d.h. es sind insoweit die Form und Verfahrensvorschriften anzuwenden, die für den Haupt-VA gelten. Wenn dagegen eine Begünstigung nur eingeschränkt bzw. unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherstellen, liegt kein Eingriff in die Rechte des 7

8 Betroffenen i.s.d. Art. 28 I BayVwVfG vor (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, 36 Rn 25). Danach wäre eine Anhörung nicht erforderlich, da D nach 2 GastG einer Erlaubnis bedarf um seine Kneipe zu führen und diese nur mit der bezeichneten Auflage erteilt werden kann, vgl. 4 I Nr. 3 GastG. Nach anderer Ansicht (Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 966, 966) lösen belastende Nebenbestimmungen eine Anhörungspflicht aus. Grund dafür ist, dass zum einen die allgemeinen Bestimmungen über Verwaltungsakte gelten. Zum anderen kann nur so geklärt werden, ob der Adressat angesichts der Nebenbestimmung zu dem an sich begünstigenden Verwaltungsakt noch Interesse an demselben hat. Mangels diesbzgl. Anhörung, und da ein Fall des Art 28 II BayVwVfG nicht vorliegt, läge insofern ein Verfahrensfehler vor, der jedoch gem. Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG geheilt werden kann. Zwischenergebnis: Je nach Ansicht ist die NB formell rechtmäßig oder rechtswidrig, im letzteren Fall aber heilbar. cc) Form Die Formbestimmungen wurden mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt gewahrt, Art. 37 II 1, III, 39 I BayVwVfG. 8

9 c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage, 5 I Nr. 3 GastG i.v.m. 3 I, II BImSchG Betrieb erlaubnispflichtig: Bei der Technokneipe handelt es sich um ein Gaststättengewerbe und damit gem. 2 I 1 GastG um einen erlaubnispflichtigen Betrieb. Schädliche Umwelteinwirkungen: Die Auflage wurde hier zum Schutze der Nachbarn vor schädlichen Umwelteinwirkungen (Lärm) erteilt, vgl. 3 I, II BImSchG. bb) Rechtsfolge Die Erteilung der Auflage liegt im Ermessen der Behörde, wie sich aus dem Wortlaut des 5 I GastG ergibt ( können ). (1) Ermessensunterschreitung und Ermessensüberschreitung Eine Ermessensunterschreitung bzw. -überschreitung ist nicht ersichtlich. (2) Ermessensfehlgebrauch Die Stadt Würzburg hat ihre Abwägung nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. (3) Verstoß gegen Grundrechte oder allgemeine Verfassungsgrundsätze (aa) Die Behörde könnte gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen haben. 9

10 Legitimer Zweck der Auflage ist der Lärmschutz in der Nachbarschaft. Dabei handelt es sich um einen schutzwürdigen Tatbestand i.s.v. 5 I GastG. Die Auflage ist außerdem geeignet, diesen Zweck der Minderung der Lärmbelästigung durchzusetzen. Es scheint auch kein weniger einschneidendes Mittel bei gleicher Effizienz gegeben zu sein, die Auflage ist mithin erforderlich.. Fraglich ist schließlich, ob auch die Angemessenheit der Auflage zu bejahen ist. Dabei ist zwischen der Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit der D einerseits und dem verfolgten Zweck andererseits abzuwägen. Da es sich bei der Isolierung der Fenster um eine bloße Berufsausübungsregelung handelt, reichen für deren Rechtfertigung vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls. Der Schutz der Nachbarschaft vor Lärmbelästigungen (=Gesundheitsschutz) ist eine solche Erwägung, gerade in Hinblick auf die Lautstärke in einer durchschnittlichen Technokneipe. Die Erteilung der Auflage war damit auch angemessen. (bb) Verletzung des Allg. Gleichheitssatzes, Art. 3 I GG Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG liegt nicht vor. Fraglich ist, ob sich bei den anderen Technokneipen der SV genauso darstellt, so dass es schon an einer Vergleichbarkeit fehlen sollte. Wäre bei den anderen Kneipen der SV tatsächlich genauso gelagert, so könnte sich D vorliegend aufgrund des Grundsatzes keine Gleichheit im Unrecht ebenso wenig auf Art. 3 I GG berufen. Ein Ermessensfehler liegt mithin nicht vor. 10

11 3. Zwischenergebnis: Die materielle Rechtmäßigkeit der Auflage ist somit gegeben. Die Auflage ist sowohl formell (a.a. vertretbar, s.o) als auch materiell rechtmäßig. Die D ist dadurch nicht in ihren Rechten verletzt. III. Ergebnis: Für die Klage der D sind alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben, sie ist jedoch nicht begründet und hat somit keine Aussicht auf Erfolg. [Anmerkung: Geht man von einer formellen Rechtswidrigkeit der Auflage aus, so wäre von einer Klage dennoch abzuraten, da dieser Mangel noch behebbar ist, vgl. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz heilbar] 11