LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit. - Kläger und Berufungskläger - O. straße 1, M.,

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1 9 Sa 717/09 1 Ca 1912/08 lev Arbeitsgericht Solingen Verkündet am 04. Dezember 2009 des Herrn N. Q., B. 12, C., - Kläger und Berufungskläger - Brühl Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt X. C., O. straße 1, M., g e g e n die o. AG, vertr. d. d. Vorstand, d. vertr. d. d. Vors. Q. P., T. kai 74, I., - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte F. u. a., B. straße 26, X., hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinlein als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Gall und den ehrenamtlichen Richter Knuth für R e c h t erkannt: Das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom Ca 1912/08 lev wird abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,33 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus jeweils 3.400,03 ab dem , , , , , , , , , und zu zahlen

2 - 2 - Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, künftig an jedem Monatsende, beginnend mit dem und letztmalig am , 3.400,03 brutto an den Kläger zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Karenzentschädigung zu zahlen. Der Kläger wurde von der Beklagten zum als Berater eingestellt. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom erhielt er ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 4.958,00 sowie zusätzliche Leistungen. In Ziffer 13 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien Folgendes: 13 Kundenschutzklausel 13.1 Während der Zeit der Anstellung und innerhalb zwei Jahre nach Beendigung darf der Arbeitnehmer nicht direkt oder indirekt, weder entgeltlich noch unentgeltlich für Kunden, bei denen er im Rahmen der Anstellung eingesetzt wird oder die er im Rahmen der Anstellung für den Arbeitgeber akquiriert, als Selbständiger tätig werden und in dieser Tätigkeit diese Kunden beraten oder in sonstiger Weise unterstützen Dem Arbeitnehmer ist es ausdrücklich untersagt, seine Kontakte zu Kunden des Arbeitgebers zu Gunsten eigener Geschäftsbeziehungen oder zu Gunsten Dritter, d. h. anderer Unternehmen, zu nutzen

3 - 3 - Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf den Anstellungsvertrag vom (Bl d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Eine zweite Kündigung erklärte sie mit Schreiben vom Vor dem Arbeitsgericht Solingen schlossen die Parteien einen Prozessvergleich, in dem sie vereinbarten, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des endet und der Kläger eine Abfindung erhält. Das Zustandekommen und der Inhalt des Vergleichs wurden vom Arbeitsgericht Solingen mit Beschluss vom festgestellt. Auf die Einzelheiten des Vergleichs wird Bezug genommen (Bl. 18 u. 19. d. A.). Mit Schreiben vom teilte der Kläger der Beklagten mit, er werde sich an die für ihn verbindlichen Auflagen der Ziffer 13.1 und 13.2 des Anstellungsvertrages halten, und verlangte die Zahlung der gesetzlichen Mindestentschädigung nach 74 Abs. 2 HGB. Mit Schreiben vom erklärte die Beklagte dem Kläger, sie mache von dem Wettbewerbsverbot des mit dem Kläger bestehenden Vertrages keinen Gebrauch und verzichte darauf. Daraufhin hat der Kläger Klage auf Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe von 3.400,03 brutto/monat ab dem für die Dauer von 2 Jahren erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe trotz Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots einen Anspruch auf die Mindestentschädigung nach 74 Abs. 2 HGB, da er das Wettbewerbsverbot für verbindlich gehalten habe. Es wider

4 - 4 - spreche jedem Gerechtigkeitsgefühl, wenn die Beklagte als Klauselverwenderin den Rechtsfolgen des 74 Abs. 2 HGB nur deshalb entgehen könne, weil im Vertrag ein ausdrücklicher Hinweis auf 74 HGB fehle. Mit Schriftsatz vom hat der Kläger vorgetragen, er habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen gegenüber seinem damaligen Gesprächspartner bei der Beklagten, Herrn K.-Q. I., ein deutliches Unbehagen wegen der Kundenschutzklausel geäußert. Daraufhin habe Herr I. erklärt, die Klausel sei von den Hausjuristen geprüft. Im Fall der Vertragsbeendigung werde ihm, dem Kläger, die gesetzliche Entschädigung gezahlt. Wenn er den Vertrag nicht unterschreibe, werde es nicht zu einer Einstellung kommen. Die Beklagte hat zu diesem Schriftsatz im erstinstanzlichen Verfahren keine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ,18 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus jeweils 3.400,03 ab dem , , , , und zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, künftig an jedem Monatsende, beginnend mit dem und letztmals am , 3.400,03 brutto an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen

5 - 5 - Sie hat die Auffassung vertreten, das im Vertrag enthaltene Wettbewerbsverbot sei mangels einer entsprechenden Karenzentschädigung unverbindlich und nichtig. Das Arbeitsgericht Solingen hat durch Urteil vom , auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger trägt ergänzend vor, er habe Herrn I. am angerufen und ihn gebeten, Ziffer 13 aus dem Vertrag zu streichen, und wiederholt hinsichtlich des Inhalts der Äußerungen des Herrn I. sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Auffassung, die Beklagte habe die Zahlung einer Karenzentschädigung gemäß 74 Abs. 2 HGB bewusst unerwähnt gelassen und seine, des Klägers, Unkenntnis über die Rechtslage äußerst trickreich ausgenutzt. Dann sei es aber nur recht und billig, wenn er die gesetzliche Mindestkarenzentschädigung erhalte, die ihm zudem noch zugesagt worden sei. Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom Ca 1912/08 lev abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ,33 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.400,03 ab dem , , , , , , , , , und zu zahlen; - 6 -

6 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, künftig an jedem Monatsende beginnend mit dem und letztmalig am ,03 brutto an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte beruft sich erneut darauf, dass das Wettbewerbsverbot mangels Karenzentschädigung unverbindlich und nichtig sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung ist zulässig ( 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet. Der Kläger kann von der Beklagten eine Karenzentschädigung für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Höhe der Hälfte der von ihm zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen verlangen. 1. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig. Soweit der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem bis zum an jedem Monatsende 3.400,03 brutto zu zahlen, ist die Klage nach 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Da diese Leistungen zum - 7 -

7 - 7 - Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht fällig waren, besteht kein Vorrang der Leistungsklage. Der Kläger hat insoweit ein Wahlrecht zwischen der Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach 257 bis 259 ZPO (BAG vom , NZA 2008, Seite 1354). Soweit nach dem Wortlaut des Feststellungsantrags eine letztmalige Zahlung am beantragt wird, entspricht dies allerdings, wie sich aus der Klagebegründung ergibt, nicht dem wirklichen Willen des Klägers. Die Beklagte ist nach seiner Auffassung verpflichtet, ihm für die Dauer von 2 Jahren, beginnend mit dem Monat November 2008, eine Karenzentschädigung zu zahlen. Dieser Zeitraum endet schon am und nicht erst am Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag daher entgegen seinem, offensichtlich auf einem Irrtum beruhenden, Wortlaut so ausgelegt, dass die letztmalige Zahlung am erfolgen soll. 2. Die Klage ist auch begründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber eine Karenzentschädigung verlangen kann, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Zusage einer Entschädigung vereinbart wurde. Denn die Beklagte hat dem Kläger eine Karenzentschädigung in Höhe der gesetzlichen Mindestentschädigung mündlich versprochen. Da die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots der Schriftform bedarf, führt die mündliche Vereinbarung einer Karenzentschädigung nach 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Die Beklagte kann sich jedoch nach Treu und Glauben ( 242 BGB) nicht auf die Nichtigkeit berufen. a) Nach 74 Abs. 1 HGB bedarf eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeich

8 - 8 - neten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenen Urkunde an den Gehilfen. Ob der Kläger bei der Beklagten kaufmännische Dienste im Sinne von 59 HGB geleistet hat und damit als Handlungsgehilfe beschäftigt war, bedarf keiner Entscheidung. Denn nach 110 Satz 2 GewO finden 74 bis 75 f HGB entsprechende Anwendung, wenn solche Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind, mit dem Arbeitgeber ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart haben ( 110 Satz 1 GewO). b) Die Parteien haben mit der Kundenschutzklausel in Ziffer 13.1 des Anstellungsvertrages vom eine Vereinbarung abgeschlossen, die den Kläger für die Dauer von 2 Jahren in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt. Sowohl eine Beschränkung einer künftigen selbständigen wie unselbständigen Berufsausübung führt nach der Rechtsprechung des BAG zu einem Wettbewerbsverbot (BAG vom , AP Nr. 10 zu 74 HGB). Die durch die Kundenschutzklausel in Ziffer 13.1 des Arbeitsvertrages vorgenommene Beschränkung des Klägers bei einer selbständigen Tätigkeit genügt somit, um die Rechtsfolgen der 74 ff. HGB auszulösen. Nach ihrem Inhalt darf der Kläger für sämtliche Kunden der Beklagten, die er geworben hat oder für die er tätig war, nicht als Selbständiger tätig werden oder sie beraten oder in sonstiger Weise unterstützen. Darin liegt eine nicht unerhebliche Einschränkung (vgl. hierzu BAG vom AZR 664/87 juris). Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist somit zu bejahen. Ob sich auch Ziffer 13.2 des Anstellungsvertrages auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstreckt, bedarf somit keiner Entscheidung. c) Nach 74 Abs. 1 HGB bedarf die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots der Schriftform. Nach 74 Abs. 2 HGB ist das Wettbewerbsverbot nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht. Im schriftlichen Anstellungsvertrag der Par

9 - 9 - teien hat sich die Beklagte nicht verpflichtet, an den Kläger eine Karenzentschädigung zu zahlen. Daraus folgt aber nicht, dass das Wettbewerbsverbot nach 74 Abs. 2 HGB unverbindlich ist. Diese Vorschrift gilt, wenn dem Angestellten keine oder weniger als die gesetzliche Mindestentschädigung zugesagt wurde (BAG vom , AP Nr. 59 zu 74 HGB; BAG vom AZR 300/82 juris). Die Beklagte hat dem Kläger jedoch mündlich versprochen, ihm eine Karenzentschädigung in Höhe der Mindestentschädigung nach 74 Abs. 2 HGB zu zahlen. Denn der Kläger hat substantiiert dargelegt, Herr K.-Q. I. habe ihm in einem Telefongespräch am erklärt, die Beklagte werde bei einer Vertragsbeendigung die gesetzliche Entschädigung zahlen. Zu diesem Vorbringen hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht Stellung genommen. Nach 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht ( 138 Abs. 3 ZPO). Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nach 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Danach hätte sich die Beklagte substantiiert zum Tatsachenvorbringen des Klägers hinsichtlich des von ihm vorgetragenen Telefongesprächs äußern müssen. Dies ist nicht geschehen, so dass die vom Kläger vorgetragene mündliche Zusage als zugestanden gilt. Der Schriftsatz der Beklagten vom hat unberücksichtigt zu bleiben, da Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, nicht mehr vorgebracht werden können ( 296 a Satz 1 ZPO). Die Parteien haben somit mündlich die Zahlung einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe vereinbart. Der Kläger hat sich nach seinem, ebenfalls nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen durch konkludentes Verhal

10 ten ( 151 Satz 1 BGB) mit dem Wettbewerbsverbot einschließlich der Karenzentschädigung einverstanden erklärt, weil er den Anstellungsvertrag nach dem Telefongespräch unterzeichnet hat. Herrn K.-Q. I. war auch bevollmächtigt, die Erklärung für die Beklagte abzugeben ( 164 Abs. 1 BGB). Hiervon ist auszugehen, da er den Anstellungsvertrag der Parteien mit dem Zusatz Generalbevollmächtigter unterzeichnet hat. Die mündliche Vereinbarung einer Karenzentschädigung führt nach 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Nach 74 Abs. 1 HGB muss dem Handlungsgehilfen eine vom Prinzipal unterzeichnete, die vereinbarten Bestimmungen enthaltende Urkunde ausgehändigt werden. Daraus ergibt sich, dass die Schriftform nicht gewahrt ist, wenn die Urkunde nur einen Teil der vereinbarten Bedingungen enthält. Neben der Verpflichtung, Wettbewerb zu unterlassen, war daher in den Anstellungsvertrag auch die Vereinbarung über die Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe der gesetzlichen Mindestentschädigung aufzunehmen. Das Unterlassen der schriftlichen Beurkundung dieses Vertragsbestandteils hat somit die Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung zur Folge. Auf die Wirksamkeit der in Ziffer 16.3 des Arbeitsvertrages vereinbarten Schriftformklausel kommt es somit nicht an. d) Die Beklagte kann sich allerdings nach Treu und Glauben nicht auf die Nichtigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots berufen. Zwar ist die Berufung einer Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages allein noch nicht arglistig. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt aber etwa dann vor, wenn der die Nichtigkeit geltend machende Vertragspartner bereits bei Vertragsschluss die Nichtigkeit gekannt und seinen Vertragspartner im Glauben an die Gültigkeit belassen hat (BAG vom , AP Nr. 2 zu 74 HGB). Grundsätzlich dürfen Formvorschriften nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden, jedoch sind Ausnahmen zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar

11 wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen, wobei strenge Maßstäbe anzulegen sind (BGH vom , NJW 1998, Seite 2350). Im vorliegenden Streitfall lässt sich nach dem Vorbringen des Klägers zwar nicht feststellen, dass dem Generalbevollmächtigten der Beklagten die Formnichtigkeit des Wettbewerbsverbots bekannt war. Tatsachen hat der Kläger insoweit nicht vorgetragen. Er äußert vielmehr nur die Vermutung, die Beklagte habe ihn bewusst getäuscht. Die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit der Wettbewerbsabrede ist aber deshalb als unzulässige Rechtsausübung zu werten, weil der Generalbevollmächtigte der Beklagten den Kläger nach dessen Darlegungen auf seine Bedenken hin erklärt hat, die Kundenschutzklausel sei von den Hausjuristen geprüft worden und wenn er den Anstellungsvertrag nicht unterschreibe, werde es nicht zu einer Einstellung kommen. Die Beklagte hat auch dies nicht substantiiert bestritten, so dass die Darlegungen des Klägers auch insoweit als zugestanden gelten. Der Generalbevollmächtigte der Beklagten hat daher einerseits Druck auf den Kläger ausgeübt, sich mit der Kundenschutzklausel einverstanden zu erklären und andererseits in ihm das Vertrauen erweckt, die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen. Dies sind besondere Umstände, die es als missbräuchlich erscheinen lassen, wenn die Beklagte nunmehr die Zahlung einer Karenzentschädigung ablehnt, weil die Schriftform des Wettbewerbsverbots nicht gewahrt ist. Das Schriftformerfordernis des 74 Abs. 1 HGB hat den Zweck, den Arbeitnehmer vor Übereilung zu schützen. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn der den Formmangel verursachende Arbeitgeber sich von dem Wettbewerbsverbot unter Berufung auf die Nichtigkeit nach 125 Satz 1 BGB lösen könnte (Schaub/Oetker, ErfK, 8. Aufl., 74 Rdn. 26). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber, wie es der Kläger erfahren hat, den Abschluss des Arbeitsvertrages von der Zustimmung des Arbeitnehmers zu dem formnichtigen Wettbewerbsverbot abhängig macht und zugleich zum Ausdruck bringt, die gesetzlichen Bestimmungen seien eingehalten

12 e) Damit steht dem Kläger die von ihm geforderte Karenzentschädigung zu. Über deren Höhe streiten die Parteien nicht. Eine Anrechnung des vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes entsprechend 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Karenzentschädigung unter Hinzurechnung des Arbeitslosengeldes die vom Kläger zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen nicht um mehr als 1/10 übersteigt. f) Der von der Beklagten erklärte Verzicht auf das Wettbewerbsverbot ist unwirksam, weil er nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt wurde ( 75 a HGB). Eine Aufhebung des Wettbewerbsverbots durch den Vergleich der Parteien vom ist nicht erfolgt. Dieser erhält keine Ausgleichsklausel. 3. Der Ausspruch über die Zinsen beruht auf 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen ( 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 Abs. 1 ZPO). Die Revision wurde für die Beklagte nach 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei R E V I S I O N

13 eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Fax: eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben

14 Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Heinlein Gall Knuth