Neue Entscheidungen des BVerwG zum Telekommunikationsrecht

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1 Neue Entscheidungen des BVerwG zum Telekommunikationsrecht Carsten Hahn Richter am Bundesverwaltungsgericht 3. November 2014

2 Gliederung A. Letztentscheidungsrechte der BNetzA I. Regulierungsermessen 1. Beschluss vom 5. Mai 2014 BVerwG 6 B Urteile vom 11. Dezember 2013 BVerwG 6 C u.a. 3. Urteile vom 12. Juni 2013 BVerwG 6 C u.a. II. Beurteilungsspielräume Urteile vom 25. September BVerwG 6 C u.a. B. Einzelfragen der Entgeltregulierung I. Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 BVerwG 6 C 3.13 II. Konsolidierungsverfahren vor Genehmigungserteilung Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 BVerwG 6 C 10.13

3 Beschluss vom 5. Mai 2014 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 1034 Darstellung der Unterschiede zwischen Regulierungsermessen und allgemeinem (Rechtsfolge-) Ermessen

4 25 TKG Anordnungen durch die Bundesnetzagentur (5) Gegenstand einer Anordnung ko nnen alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein. Die Bundesnetzagentur darf die Anordnung mit Bedingungen, einschließlich Vertragsstrafen, in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknu pfen..

5 Gerichtliches Prüfprogramm bei allgemeinem Ermessen ( 40 VwVfG, 114 Satz 1 VwGO) - Hat die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht? (Keine Ermessensunterschreitung) - Ist sie über die in der Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge nicht hinausgegangen? (Keine Ermessensüberschreitung) - Hat sie ihr Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt? (Kein Ermessensfehlgebrauch) - Sind sonstige Normen (insb. verfassungsrechtliche Vorgaben) eingehalten?

6 Regulierungsermessen Umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite Untrennbar mit einer durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsebene gesteuerten Abwägung verbunden Wertende und prognostische Elemente Gewichtung und Ausgleich einer Vielzahl z.t. gegenläufiger Regulierungsziele sowie sonstiger öffentlicher und privater Belange

7 Gerichtliches Prüfprogramm bei Regulierungsermessen (Abwägungskontrolle) - Hat eine Abwägung überhaupt stattgefunden (Kein Abwägungsausfall)? - Ist in die Abwägung an Belangen eingestellt worden, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Kein Abwägungsdefizit)? - Ist die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt worden (Keine Abwägungsfehleinschätzung)? - Ist der Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen nicht in einer Weise vorgenommen worden, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Keine Abwägungsdisproportionalität)?

8 Beschluss vom 5. Mai 2014 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 1034 Leitsatz: Bei der Entscheidung u ber die Festlegung der Bedingungen einer Zugangsanordnung nach 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 TKG ist der BNetzA kein Regulierungsermessen, sondern ein allgemeines (Rechtsfolge-) Ermessen eingera umt.

9 Urteil vom 11. Dezember 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 943 Weitere Konkretisierung der für die Ausübung des Regulierungsermessens geltenden Maßstäbe

10 Urteil vom 11. Dezember 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 943 Leitsätze: 4. Mit Gesichtspunkten, die im Verwaltungsverfahren nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Regulierungsentscheidung nicht befassen. 5. Im Rahmen der Ausübung des Regulierungsermessens ist wie bei jeder planungsrechtlichen Abwägung das Gebot der Konfliktbewältigung zu beachten; die Möglichkeit einer Konfliktverlagerung in nachgelagerte Verfahren muss die Regulierungsbehörde nur in Erwägung ziehen, wenn die Umstände des konkreten Einzelfalls hierfür Anlass bieten.

11 Urteil vom 12. Juni 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2013, 1352 Fall eines Abwägungsdefizits wegen Nichtberücksichtigung einer gesetzlichen und unionsrechtlichen Vorstrukturierung der Abwägung

12 21 TKG Zugangsverpflichtungen (2) Die Bundesnetzagentur kann Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, 3. Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden, zu Großhandelsbedingungen zu gewähren, um Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen. Hierbei sind die getätigten und zukünftigen Investitionen für innovative Dienste zu berücksichtigen,

13 Art. 12 Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie (ursprüngliche Fassung) (1) Die nationalen Regulierungsbehörden können gemäß Artikel 8 Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Betreibern darf unter anderem Folgendes auferlegt werden: d) die Verpflichtung, bestimmte Dienste zu Großhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten;

14 Urteil vom 12. Juni 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2013, 1352 Leitsätze: 2. Das der Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der in 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen eingeräumte Regulierungsermessen ist dahingehend einschränkt, dass Resale als Gegenstand einer Zugangsverpflichtung grundsätzlich zu Großhandelsbedingungen zu gewähren ist.

15 Beurteilungsspielraum Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Grundsatz: Vollständige gerichtliche Überprüfung der behördlichen Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe Ausnahme: Gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Behörde Einräumung nur durch den Gesetzgeber (ausdrücklich oder durch Auslegung zu ermitteln) Hinreichend gewichtiger Sachgrund Verbleibende substantielle Kontrolle des behördlichen Handelns durch die Gerichte

16 Urteil vom 25. September 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 589 Beurteilungsspielraum der BNetzA bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als Maßstab für die Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte?

17 31 TKG Entgeltgenehmigung (Fassung bis ) (1) Entgelte, die nach Maßgabe des 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, sind genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten.. (2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

18 Urteil vom 25. September 2013 BVerwG 6 C NVwZ 2014, 589 Leitsätze: 1. Im Rahmen der Bestimmung der für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kommt der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausfüllung das Gericht auch darauf nachzuprüfen hat, ob die Behörde plausibel und erschöpfend argumentiert hat.

19 Art. 13 Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie (ursprüngliche Fassung) (1) Weist eine Marktanalyse darauf hin, dass ein Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, so kann die nationale Regulierungsbehörde dem betreffenden Betreiber gemäß Artikel 8 hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen.

20 Gerichtliches Prüfprogramm bei Beurteilungsspielraum mit Nähe zum Regulierungsermessen I. Allgemeine Anforderungen: II. 1. Hat die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten? 2. Ist sie von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen? 3. Hat sie den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt? 4. Hat sie sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt? Besondere (regulierungsrechtliche) Anforderungen: 1. Ist eine fehlerfreie Abwägung der konfligierenden Interessen erfolgt? 2. Hat die Behörde im Hinblick auf die in der Norm angelegten Kriterien plausibel und erschöpfend argumentiert? 3. Hat sie insbesondere geprüft, welcher Kostenmaßstab den Regulierungszielen am ehesten gerecht wird?

21 Beschluss vom 26. Februar 2014 BVerwG 6 C 3.13 NVwZ 2014, 1229 Verfassungsrechtliche Beurteilung der Regelung zur eingeschränkten Rückwirkung telekommunikationsrechtlicher Entgeltgenehmigungen, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen ( 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG)

22 35 TKG Verfahren der Entgeltgenehmigung (5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

23 Beschluss vom 26. Februar 2014 BVerwG 6 C 3.13 NVwZ 2014, 1229 Leitsatz: 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG (juris: TKG 2004) ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar.

24 Beschluss vom 25. Juni 2014 BVerwG 6 C (bisher nur in Juris veröffentlicht) Erfordernis der Durchführung eines unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung?

25 12 TKG Konsultations- und Konsolidierungsverfahren (Fassung bis ) (2) Wenn 10 Abs. 3 und 11 Abs. 3 eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen, gilt folgendes Verfahren: 1. Nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 stellt die Bundesnetzagentur den Entwurf der Ergebnisse nach den 10 und 11 mit einer Begründung der Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet hiervon die Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden. Vor Ablauf eines Monats oder vor Ablauf einer nach Absatz 1 bestimmten längeren Frist darf die Bundesnetzagentur Ergebnisse nach den 10 und 11 nicht festlegen. 2. Die Bundesnetzagentur hat den Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden nach Nummer 1 weitestgehend Rechnung zu tragen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie der Kommission.

26 13 TKG Rechtsfolgen der Marktanalyse (Fassung bis ) (1) Soweit die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach 11 Verpflichtungen nach den 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder 42 Abs. 4 Satz 3 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsverfügung), gilt das Verfahren nach 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 entsprechend, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

27 Beschluss vom 25. Juni 2014 BVerwG 6 C (bisher nur in Juris veröffentlicht) Leitsätze: 2. Für die Durchführung des in 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung der Bundesnetzagentur über eine Entgeltgenehmigung enthält das nationale Recht keine Rechtsgrundlage. 4. Ob sich aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) eine Rechtspflicht der Bundesnetzagentur zur Durchführung des in 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung ergibt, bedarf der Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union.

28 10 VwVfG Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen.

29 Art. 7 Richtlinie 2002/21/EG - Rahmenrichtlinie (ursprüngliche Fassung) (3) Zusätzlich zu der Anhörung nach Artikel 6 stellt eine nationale Regulierungsbehörde, die beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, die a) in den Anwendungsbereich der Artikel 15 oder 16 dieser Richtlinie oder der Artikel 5 oder 8 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) oder aber des Artikels 16 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) fallen, und b) Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden, gleichzeitig der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten den Entwurf der Maßnahme zusammen mit einer Begründung gemäß Artikel 5 Absatz 3 zur Verfügung und unterrichtet die Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. Die nationalen Regulierungsbehörden und die Kommission können nur innerhalb eines Monats oder innerhalb der in Artikel 6 genannten Frist, falls diese länger als ein Monat ist, Stellungnahmen an die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden richten.

30 Art. 8 Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie (ursprüngliche Fassung) (2) Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten Verpflichtungen auf.

31 Art. 13 Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie (ursprüngliche Fassung) (1) Weist eine Marktanalyse darauf hin, dass ein Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, so kann die nationale Regulierungsbehörde dem betreffenden Betreiber gemäß Artikel 8 hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen.

32 Neue Entscheidungen des BVerwG zum Telekommunikationsrecht Carsten Hahn Richter am Bundesverwaltungsgericht 3. November 2014