Professor Dr. Peter Krebs. Gliederungsvorschlag für die Prüfung bei Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens

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1 Professor Dr. Peter Krebs Arbeitsgliederung Kartellrecht Gliederungsvorschlag für die Prüfung bei Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Kurzübersicht der Prüfung Gemeinschaftsunternehmen (gemeinsame Kontrolle) gemeinschaftsweite Bedeutung Vollfunktions-GU FKVO nicht anwendbar FKVO anwendbar kooperatives GU + konzentratives GU nationale Fusionskontrolle, 35 ff. GWB GU ohne Koordinierungseffekt GU mit Koordinierungseffekt Zusammenschluss 37 GWB kumulative Prüfung Zwischenstaatlichkeit i.s.d. Art. 101 AEUV SIEC-Test 36 GWB Marktbeherrschende Stellung? Art. 2 Abs. 1-3 FKVO Kommission Verhaltenstest bezügl. Gruppeneffekte Art. 101 AEUV (ex- Art. 81 EG) i.v.m. Art 2 Abs. 4, 5 FKVO (keine Anwendung der VO 1/2003; keine Prüfung durch BKartA) der Art. 101 AEUV i.v.m. VO 1/2003 (+ 1 GWB) Prüfung von Wettbewerbsbeschränkungen, die keine notwendigen oder unmittelbar verbundenen Nebenabreden darstellen, nach Art. 101 AEUV i.v.m. VO 1/2003 bzw. 1 GWB Nur 1 GWB des BKartA des BKartA oder der Kommission des BKartA Ministererlaubnis 42 GWB Seite 1 von 6

2 A. Europarechtliche Prüfung I. Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen, Art. 3 Abs. 4 FKVO 1. Unternehmen: Jede Einheit (Zusammenfassung von personellen und sachlichen Mitteln), die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und die Art der Finanzierung. 2. Gemeinsame Kontrolle a) Gemeinsamkeit: Mehrere voander unabhängige Unternehmen b) Kontrolle: Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben, Art. 3 Abs. 2 FKVO. Bedingt die Einflussnahmemöglichkeit auf strategische Unternehmensentscheidungen durch positive Einflussrechte oder Vetorechte. Die Möglichkeit genügt, auf die tatsächliche Ausübung kommt es nicht an. 3. selbständige wirtschaftliche Einheit a) Selbständigkeit: Ressourcen und Geschäftsleitung müssen ein weitgehend unabhängiges und damit eigenständiges Auftreten am Markt gewährleisten. aa) ausreichende eigene Ressourcen: finanzielle und personelle Ausstattung, Ausstattung mit materiellen und immateriellen Vermögenswerten. bb) operationelle Autonomie: das Tagesgeschäft (nicht strategische en, die Gegenstand der Kontrolle durch die Mutterunternehmen sind) muss von der Geschäftsführung des GU eigenständig entschieden werden können. b) Vollfunktion im engeren Sinn: Die Tätigkeiten müssen über bloße Hilfsfunktionen für die Mutterunternehmen hinaus gehen. aa) eigener Marktzugang: Das GU muss wie vergleichbare Unternehmen der Branche selbst am Markt tätig sein. (Ausnahmsweise könnte dies entbehrlich sein, wenn das GU die Vertriebsstrukturen der Mutterunternehmen nutzt, die Mutterunternehmen lediglich als Verkaufsvertreter fungieren und das GU die wirtschaftlichen Risiken trägt sowie selbständig über die Marketing-Politik entscheidet.) bb) Lieferbeziehungen mit Mutterunternehmen: vertikale Interdependenzen zwischen GU und Mutterunternehmen schließen die Vollfunktion des GU nicht grundsätzlich aus; je umfangreicher diese jedoch sind, umso wahrscheinlicher ist eine Vollfunktionseigenschaft zu veren. Dabei ist die Richtung der Lieferbeziehung von Bedeutung. Außerdem ist die Dauer in Betracht zu ziehen; Lieferbeziehungen, die sich auf die Anlaufphase beschränken, sind dabei zumeist unproblematisch c) Dauerhaftigkeit: Die Gründung des GU muss eine dauerhafte strukturelle Marktveränderung bewirken. Eine zeitliche Begrenzung durch Kündigungsmöglichkeit ist unschädlich, ebenso wie eine anfängliche Befristung, sofern diese ausreichend weit in der Zukunft liegt. Eine genaue Mindestdauer gibt es nicht; sieben Jahre sind jedoch in den meisten Fällen ausreichend. Seite 2 von 6

3 Liegen die Merkmale eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens nicht vor, so sind - nationale Fusionskontrollvorschriften ( 35 ff. GWB) anwendbar, - die Vorschriften über Kartelle (Art. 101 AEUV oder, sofern keine Zwischenstaatlichkeit vorliegt (Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003), 1 GWB) anwendbar. II. Gemeinschaftsweite Bedeutung, Art. 1 Abs. 2, 3 FKVO (Zur Prüfung der gemeinschaftsweiten Bedeutung vgl. Gliederungspunkt B des Gliederungsvorschlag Europäische Fusionskontrolle gemäß FKVO (VO 139/2004) ) Bei Vorliegen auch der gemeinschaftsweiten Bedeutung ist auf den Zusammenschluss und die notwendigen Nebenabreden die FKVO ausschließlich anwendbar; nationale Fusionskontrollvorschriften sind nicht anwendbar. Bei Nicht-Vorliegen der gemeinschaftsweiten Bedeutung ist die FKVO nicht anwendbar. Darüber hinaus gilt: - nationale Fusionskontrollvorschriften sind anwendbar, - nationale Kartellvorschriften sind anwendbar, soweit nicht Art. 101 AEUV aufgrund Zwischenstaatlichkeit vorrangig anzuwenden ist (Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003), - Art. 101 AEUV ist anwendbar, wenn es sich um kooperative GU handelt, - Art. 101 AEUV ist wohl nicht (!) anwendbar, wenn es sich um konzentrative GU handelt, arg. e. Art. 21 Abs. 1 Hs. 2 FKVO. III. materielle Beurteilung des Zusammenschlusses nach Art. 2 Abs. 1-3 FKVO (Zur Prüfung der Unvereinbarkeit eines Zusammenschlusses vgl. Gliederungspunkt E des Gliederungsvorschlag Europäische Fusionskontrolle gemäß FKVO (VO 139/2004) ) IV. materielle Beurteilung nach Art. 101 AEUV i.v.m. Art. 2 Abs. 4, 5 FKVO Die Kontrolle umfasst nur die von dem GU unmittelbar ausgehenden Koordinierungseffekte, die sog. Gruppeneffekte (spill-over effects einschließlich der unmittelbar verbundenen Nebenreden); weitere Verhaltensabstimmungen bleiben im Fusionskontrollverfahren unberücksichtigt (vgl. zu den weiteren Verhaltensabstimmungen aber nachfolgend Pkt. V.). Für die Kontrolle gelten die Verfahrensbestimmungen der FKVO, nicht der VO 1/2003 (! häufiger Klausurfehler!). 1. Koordinierung des Wettbewerbs unabhängig bleibender Unternehmen Seite 3 von 6

4 a) Abgrenzung potentieller Koordinierungsmärkte: Ausgangspunkt ist die nennenswerte und gleichzeitige Präsenz (mind.) zweier Mutterunternehmen auf mit dem GU im Zusammenhang stehenden Märkten (Candidate Markets), Art. 2 Abs Spiegelstrich FKVO. Die Candidate Markets werden im Wege der Marktabgrenzung ermittelt. Als solche kommen in Betracht: aa) gleicher Markt bb) vorgelagerte Märkte (upstream markets): dem Hauptmarkt in der Produktionsstufe oder Vertriebskette vorgelagerte Märkte. cc) nachgelagerte Märkte (downstream markets): dem Hauptmarkt nachfolgende Marktstufen. dd) benachbarte Märkte (neighbouring markets): vom GU-Markt zwar getrennte, aber mit diesem eng verbundene (sachliche) Märkte, die ähnliche Merkmale hinsichtlich Technik, Kunden, Lieferanten und Wettbewerber aufweisen, ebenso wie räumlich benachbarte Märkte. ee) eng verknüpfte Märkte (closely related markets): eine allgemeine Definition gibt es bisher nicht, zumal eine Abgrenzung zu den vorherigen Merkmalen schwer fällt. b) Prüfungskriterien für die Koordinierung: Zu prüfen ist, ob der Zusammenschluss unmittelbar eine Koordinierung bezweckt oder bewirkt. aa) Wahrscheinlichkeit der Koordinierung: Bei der GU-Gründung wird eine mögliche zukünftige Koordinierung geprüft. Prüfungskriterien, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben können, sind: - die Bedeutung der GU-Aktivitäten für diejenigen der Muttergesellschaften, - die Struktur der betreffenden Märkte (z. B. Wachstumsraten, Markteintrittsbarrieren, Preisintensität, Wettbewerber, Marktanteile), - koordinierendes Verhalten in der Vergangenheit, - Mechanismen, die z.b. einen Informationsaustausch grundsätzlich ausschließen. bb) Spürbarkeit der Koordinierung: Die Verhaltenskoordinierung muss sich spürbar auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und auf dem Wettbewerb auswirken. Hierfür gelten grundsätzlich die Kriterien der Bagatellbekanntmachung: cc) - keine Kernbeschränkungen; - gemeinsamer Marktanteil von nicht mehr als 10 % bei Zusammenschlussbeteiligten im horizontalen Verhältnis; - gemeinsamer Marktanteil von nicht mehr als 15 % bei Zusammenschlussbeteiligten im vertikalen Verhältnis. Kausalität zwischen GU-Gründung und Koordinierung: die Gründung des GU führt unmittelbar und erstmals zur Koordinierung zwischen den Mutterunternehmen. dd) Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV: (vgl. hierzu Gliederungspunkt H des Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Kartellverbotes gemäß Art. 101 AEUV ) Seite 4 von 6

5 V. materielle Prüfung nach Art. 101 AEUV i.v.m. VO 1/2003 Außerhalb des Verfahrens der FKVO können folgende Sachverhalte nach Art. 101 AEUV gemäß den Verfahrensvorschriften der VO 1/2003 geprüft werden: - Koordinierung zwischen (mind.) zwei Mutterunternehmen durch Abreden, die für die Durchführung des Zusammenschlusses nicht notwendig oder unmittelbar damit verbunden sind (Abreden, die keine Nebenabreden gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b, Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 FKVO darstellen), - Vereinbarungen zwischen einem der Mutterunternehmen und dem GU (ein Konzernprivileg zugunsten eines einzelnen Mutterunternehmens greift aufgrund der gemeinsamen Kontrolle durch alle Mutterunternehmen grundsätzlich nicht), - Gründungen von GU, die nicht unter die FKVO fallen (Nicht-Vorliegen der Aufgreifkriterien des Zusammenschlusstatbestandes und/oder der Schwellenwerte) (Zur inhaltlichen Prüfung vgl. Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Kartellverbotes gemäß Art. 101 AEUV ) B. Prüfung nach nationalem Wettbewerbsrecht I. Zusammenschlusskontrolle nach 35 ff. GWB 1. Anwendbarkeit der 35 ff. GWB und Voraussetzungen der Umsatzschwellen nach 35 Abs. 1 GWB (Zur inhaltlichen Prüfung vgl. Pkte. A-C Gliederungsvorschlag für die deutsche Fusionskontrolle gemäß 35 ff. GWB ) 2. Zusammenschluss, 37 GWB Der Zusammenschlussbegriff des deutschen GWB weicht von dem der FKVO ab, wodurch es zur Anwendung deutscher Fusionskontrollvorschriften trotz fehlendem Zusammenschluss nach FKVO kommen kann. a) Kontrollerwerb, 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB: rechtlich oder tatsächlich bestimmender umfassender und dauerhafter Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens b) Anteilserwerb von 25% oder mehr, 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) GWB - Kapital- oder Stimmrechte - Beteiligungsschwelle: 25 % (die Schwelle von 50 %, bei der eine erneute Prüfung einsetzt, ist im Rahmen der Gründung eines GU nicht relevant) - Zuzurechnende Beteiligung 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB (Privatbesitz, treuhänderische Anteile, besondere schuldrechtliche Vereinbarungen) Seite 5 von 6

6 - Fiktion der Teilfusion der Muttergesellschaften für den konkreten Markt eines Gemeinschaftsunternehmens 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 GWB (sog. Gruppenefekt) c) Begründung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB: z.b. Minderheitsbeteiligung von 24 % bei entsprechenden Stimmrechten oder entsprechender niedriger Hauptversammlungspräsenz 3. Beurteilung des Zusammenschlusses, 36 GWB (Zur inhaltlichen Prüfung vgl. Pkte. E-G Gliederungsvorschlag für die deutsche Fusionskontrolle gemäß 35 ff. GWB ) II. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, 1 ff. GWB Die 1 ff. sind grundsätzlich neben der deutschen Fusionskontrolle anwendbar (Doppelkontrolle). Dies betrifft Gemeinschaftsunternehmen, die lediglich Hilfsfunktionen ausführen (Teilfunktions-GU), sowie kooperative Vollfunktions- Gemeinschaftsunternehmen; auf konzentrative Vollfunktions- Gemeinschaftsunternehmen ist 1 GWB dagegen grundsätzlich nicht anwendbar (Ausnahme: das GU hat lediglich den Zweck, den Wettbewerb zwischen den Mutterunternehmen zu beenden). (Zur inhaltlichen Prüfung vgl. Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Kartellverbotes gemäß 1 ff. GWB ) Seite 6 von 6