Die betriebsbedingte Kündigung ein Weg aus der Krise? Dr. Markus Klimsch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht

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1 ein Weg aus der Krise? Dr. Markus Klimsch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht

2 Einführung: In der derzeitigen Krise denken viele Arbeitgeber darüber nach, wie sie zur Aufrechterhaltung des Betriebes und der Mehrheit der Arbeitsplätze kurzfristig reagieren können. Neben der weit verbreiteten Kurzarbeit, die jedoch das Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetzt, bietet sich hier die Kündigung aus betrieblichen Gründen an

3 Vorbemerkung: Die Kündigung durch den Arbeitgeber ist immer ultima ratio (letztes Mittel), d.h. der Arbeitgeber muss vor jeder Kündigung prüfen, ob es nicht ein milderes Mittel für den Arbeitnehmer gibt. Im Bereich der betriebsbedingten Kündigung ist dies z.b. die Versetzung oder auch die Änderungskündigung, da eine Änderung der Arbeitsbedingungen den Arbeitnehmer weniger trifft als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

4 Die Kündigung ist jedoch nur eine Möglichkeit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Andere Beendigungsmöglichkeiten sind: Anfechtung, z. B. wg. arglistiger Täuschung Aufhebungsvertrag, der jedoch das Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetzt - Seminar hierzu am Zeitablauf / Befristung Eintritt in den Ruhestand Tod des Arbeitnehmers Hinweis: Kündigung, Aufhebungsvertrag und die Vereinbarung einer Befristung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform ( 623 BGB, 14 Abs. 4 TzBfG).

5 Bei den Kündigungsgründen unterscheidet man: Gründe im Betrieb des Arbeitgebers Voraussetzungen: - Unternehmerentscheidung - Sozialauswahl Gründe in der Person des Arbeitnehmers Voraussetzungen: - z. B. langanhaltende Krankheit - negative Prognose Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers Voraussetzungen: - Pflichtverletzung - i. d. R. bis zu drei Abmahnungen

6 Dabei sind zu unterscheiden: die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen oder (tarif-)vertraglichen Kündigungsfrist und die außerordentliche (fristlose) Kündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist Hinweis: Auch Arbeitnehmer, die ordentlich unkündbar sind wie Betriebsräte, Schwangere oder Arbeitnehmer in Eltern- oder Pflegezeit sind vor einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung nicht geschützt, z.b. im Falle der Betriebsstilllegung.

7 Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung: 1. Der Arbeitgeber trifft eine - gerichtlich nicht überprüfbare - Unternehmerentscheidung, z.b.: - Rationalisierung/Personalabbau, - Umstellung auf freie Mitarbeiter, - Auslagerung einer Abteilung oder - Teilbetriebsstilllegung, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führt. 2. Unter den hiervon betroffenen Arbeitnehmern trifft er eine Sozialauswahl (siehe unten). 3. Abschließend führt er eine Interessenabwägung durch.

8 Die Sozialauswahl beruht auf dem Gedanken, dass derjenige, der sozial weniger schutzwürdig ist, zuerst gekündigt werden soll. Sie vollzieht sich in mehreren Schritten: Der Arbeitgeber prüft zunächst, welche Arbeitnehmer von der geplanten Maßnahme betroffen sind, wobei befristet Beschäftigte ebenso wie Teilzeitkräfte - in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, sofern sie ordentlich kündbar sind. Nicht in diese Sozialauswahl fallen ordentlich nicht kündbare Arbeitnehmer, z.b. solche mit Sonderkündigungsschutz (Betriebsräte o. ä.) oder Mitarbeiter in der Probezeit.

9 Reichweite der Sozialauswahl (Vergleichbarkeit): Die Sozialauswahl hat nur im Betrieb, nicht im gesamten Unternehmen zu erfolgen: Betrieb ist eine organisatorische selbständige Einheit, d.h. eine auf Abteilungen, Filialen oder unselbständige Betriebsteile beschränkte Sozialauswahl ist unzulässig. Die Vergleichbarkeit muss nur horizontal, d.h. hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit gegeben sein (Austauschbarkeit) z. B. im öffentlichen Dienst nur innerhalb derselben Vergütungsgruppe.

10 Die Folge einer fehlerhaften Sozialauswahl ist die Unwirksamkeit der Kündigung, wobei der sog. Dominoeffekt seit 2006 vom BAG aufgehoben wurde: Danach sind nun nicht mehr alle Kündigungen unwirksam, wenn nur die Sozialauswahl bei nur einem Arbeitnehmer falsch getroffen wurde. Vielmehr kommt es für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung nur noch darauf an, ob der betreffende Arbeitnehmer auch bei richtiger Sozialauswahl zur Kündigung angestanden hätte. Damit ist das Risiko des Arbeitgebers deutlich gesunken!

11 Unter den von seiner Entscheidung betroffenen Arbeitnehmern trifft der Arbeitgeber dann die Sozialauswahl nach folgenden Kriterien ( 1 Abs. 3 S. 1 KSchG): Betriebszugehörigkeit Lebensalter Unterhaltspflichten Schwerbehinderung, wobei der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum bei der Gewichtung der einzelnen Kriterien hat. Häufig wird ein sog. Punkteschema erstellt.

12 Zu den Auswahlkriterien: - Keines der o. g. vier Kriterien genießt Vorrang - Ermittlung aufgrund Personalakte und Lohnsteuerkarte - Der Arbeitgeber hat einen Wertungsspielraum bei Erstellung der Punkteliste, solange die sozialen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden. - Grundsätzlich abschließende Aufzählung der o. g. Kriterien, ausnahmsweise können auch Kriterien wie Arbeitsunfall, Alleinerziehende, schwere Vermittelbarkeit, Rentennähe, Doppelverdienst, Pflege von Angehörigen etc. berücksichtigt werden. - freiwilliger Verzicht möglich (ein geschützter Arbeitnehmer verzichtet zugunsten eines ungeschützten Arbeitnehmers auf seinen Schutz türkischer Listentausch ).

13 Privilegierung: Aus dem Kreis der betroffenen Arbeitnehmer darf der Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmer ausschließen, deren Weiterbeschäftigung aufgrund ihrer Leistungen Fähigkeiten Kenntnisse oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im betrieblichen Interesse liegt ( 1 Abs. 3 S. 2 KSchG). Zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur kann der Arbeitgeber Altersgruppen bilden und innerhalb der einzelnen Gruppen die Sozialauswahl durchführen.

14 Einzelfragen zur Privilegierung: - Besondere Fähigkeiten: z. B. Feuerwehrausbildung - Besondere Kundenkontakte - nicht: künftige Führungsaufgaben - nicht: geringe Fehlzeiten/Krankheitsausfälle - nicht: Herstellung einer ausgewogenen Alterstruktur, nur Sicherung, z. B. 20 % in jeder Altersgruppe mit Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bei der Bildung der Altersgruppen - Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, Leistungsträger zu sein - Keine Diskriminierung trotz AGG ( 10)

15 Beispielsfall: Aufgrund der Insolvenz eines Auftraggebers ist ein Betrieb gezwungen, sich dauerhaft von vier Mitarbeitern aus den Abteilungen Einkauf, Produktion, Vertrieb und Verwaltung/Buchhaltung zu trennen. Der Betrieb hat mehr als 50 Arbeitnehmer und einen Betriebsrat. Der Arbeitgeber hat nun wie folgt vorzugehen: 1. In jeder der betroffenen Abteilungen muss er prüfen, wer nach den o. g. Sozialkriterien der sozial stärkste ist, d.h. wer zuletzt eingestellt wurde, jünger ist und keine oder weniger Unterhaltspflichten im Vergleich zu den übrigen Beschäftigten hat. Hierzu kann der Arbeitgeber eine Punkteliste erstellen.

16 2. Führt diese Auswahl dazu, dass ein Arbeitnehmer entlassen werden müsste, der aufgrund eines der o. g. Kriterien privilegiert ist, wäre stattdessen derjenige zu kündigen, der nach der Punkteliste die wenigsten Punkte hat, sofern nicht auch dieser zu privilegieren ist 3. Nun ist der Betriebsrat anzuhören, wobei diesem sämtliche Sozialdaten und deren Gewichtung aller von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer mitzuteilen sind ( 102 BetrVG). 4. Eine Woche später kann dann unabhängig davon, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung zugestimmt hat oder nicht - unter Einhaltung der maßgebenden Kündigungsfrist (s.u.) schriftlich gekündigt werden, eine Begründung der Kündigung im Kündigungsschreiben ist nicht erforderlich.

17 Hinweise: - Die Punkteliste kann der Arbeitgeber nach billigem Ermessen selbst erstellen, z. B. für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit 1 Punkt, für jedes Lebensjahr 1 Punkt, für jedes Kind und unterhaltspflichtigen Ehegatten 3 Punkte und für eine Schwerbehinderung 5 Punkte. - Wird die Punkteliste als Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat gemeinsam erstellt, wird die vom Arbeitgeber getroffene Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft ( 1 Abs. 4 KSchG)

18 Fragen der Beweislast: 1. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl liegt beim Arbeitnehmer, allerdings trifft den Arbeitgeber eine Auskunftspflicht bzgl. der Sozialdaten der anderen Arbeitnehmer. 2. Die Darlegungs- und Beweislast für das betriebliche Interesse zur Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl liegt beim Arbeitgeber. Hinweis: Wenn sich der betreffende Arbeitnehmer bei einer Betriebsänderung mit Interessenausgleich auf einer sog. Namensliste wiederfindet ( 1 Abs. 5 KSchG) oder im Falle der Insolvenz ( 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO) wird zugunsten des Arbeitgebers - vermutet, dass die Kündigung betriebsbedingt ist.

19 Aufgrund des ultima-ratio-prinzips (s. o. ) muss der Arbeitgeber jedoch prüfen, ob er keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer hat, ggf. nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder zu geänderten Arbeitsbedingungen ( 1 Abs. 2 S. 3 KSchG). Achtung: Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich nicht nur auf den Betrieb, sondern auf das ganze Unternehmen! Kommt hierüber keine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zustande, muss der Arbeitgeber diesen im Rahmen seines Direktionsrechts versetzen oder eine Änderungskündigung aussprechen.

20 Die Kündigungsfristen: Diese richten sich - nach dem Arbeitsvertrag oder - nach dem Tarifvertrag oder - nach dem Gesetz ( 622 BGB), wobei jeweils die für den Arbeitnehmer günstigere Frist gilt. Hinweis: Eine nicht fristgerechte Kündigung wird in eine fristgerechte Kündigung umgedeutet! In jedem Falle bedarf die Kündigung der Schriftform!

21 Prüfungsschema: betrieblich veranlasste Unternehmerentscheidung dadurch bedingter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf dem alten Arbeitsplatz fehlende Beschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz - ggf. nach Umschulung - durch Versetzung oder Änderungskündigung Zusammenstellung der vergleichbaren Arbeitnehmer Sozialauswahl unter diesen Arbeitnehmern bei Herausnahme unkündbarer oder privilegierter Arbeitnehmer evtl. Beteiligung Dritter (Integrationsamt, Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung) Interessenabwägung Ausspruch der schriftlichen, fristgerechten Kündigung

22 Allgemeine Hinweise: Der Kündigungsgrund sowie die Kriterien der Sozialauswahl müssen in der Kündigungserklärung nicht angegeben werden. Mit Ausspruch der Kündigung soll der Arbeitgeber auf die Verpflichtung des Arbeitnehmers hinweisen, dass sich dieser unverzüglich, d.h. innerhalb von 3 Tagen nach Erhalt der Kündigung arbeitslos melden muss ein unterlassener Hinweis des Arbeitgebers begründet jedoch keine Schadensersatzansprüche ( 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III). Bei Massenentlassungen ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese der zuständigen Agentur für Arbeit zuvor anzuzeigen ( 17 KSchG), anderenfalls die Kündigung unwirksam ist.

23 Fragen zur Abfindung (1): Im Falle einer wirksamen (betriebsbedingten) Kündigung hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Abfindung. Ist die Kündigung unwirksam, besteht das Arbeitsverhältnis fort; eine Abfindung kann der Arbeitnehmer in diesem Fall nur bei der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangen ( 9 KSchG). Bei einer betriebsbedingten Kündigung kann der Arbeitgeber jedoch mit Ausspruch der Kündigung dem Arbeitnehmer eine Abfindung in Höhe von 0,5 Bruttomonatsverdiensten für jedes Beschäftigungsjahr anbieten, wenn er nicht innerhalb von drei Wochen gegen die Kündigung klagt ( 1 a KSchG).

24 Fragen zur Abfindung (2): Die Abfindung ist - wie Lohn - zu versteuern, Freibeträge bestehen nicht (mehr). Die Abfindung ist jedoch sozialversicherungsfrei (da kein Arbeitsentgelt, sondern Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes), weshalb häufig weitere offenen Ansprüche (z.b. Überstunden, Urlaubsabgeltung) in die Abfindung hineingerechnet werden. Wenn nichts anderes vereinbart ist, entsteht der Anspruch auf die Abfindung erst mit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

25 Ende! Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit