Franchising zwischen Arbeitsrecht und Handelsrecht

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Holger Hofer
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1 Ursula Waßer Franchising zwischen Arbeitsrecht und Handelsrecht Zugleich ein Beitrag zum Arbeitnehmerbegriff Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis Seite Einleitung Die Rechtsprechung zu diesem Themenbereich Die Stimmen der Literatur Stellungnahme Verschiedene Franchisebegriffe Verschiedene Formen des Franchising 37 Teil 1: Typenbildung beim Franchising 41 I. Darstellung und Bewertung der Ergebnisse von Martinek Die Typenbildung bei Martinek 41 a) Das Subordinations-Franchising 41 b) Das Koordinations-Franchising 42 c) Das Koalitions-Franchising 42 d) Das Konfoderations-Franchising Die Bewertung in der Literatur Stellungnahme 45 II. Eigene Typenbildung: Der Franchisevertrag unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der "Neuen Institutionenökonomik" Vertrag oder Hierarchie? 48 a) Vertragstheorien unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der "Neuen Institutionenökonomik" 51 b) Empirische Untersuchungen Macneils. 54 c) Begrifflichkeiten 56 d) Differenzierungen im Vertragsrecht 59 e) Ergebnis Einordnung des Franchisings auf der von Macneil aufgestellten Skala nach tatsächlichen Gesichtspunkten Kurzübersicht im Schaubild 75 Teil 2t Die vier Franchisetypen 77 I. Die transaktionalen Franchiseverträge des Typs 1: Franchiseverhältnisse als Austauschverhältnisse 77

3 1. Eine Beschreibung nach tatsächlichen Gesichtspunkten und anhand von Beispielen '' 2. Die Lizenz als Rechtsnatur dieses Franchisetyps Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts Die Inhaltskontrolle nach dem AGBG Die Sittenwidrigkeitskontrolle nach 138 BGB Besondere Probleme im Franchiserecht 97 a) Die Weisungsbindung 97 b) Die Vertragsbeendigung 98 aa) Die Kündigungsfrist 101 bb) Schadensersatz als Schutz vor der Entwertung fremdbestimmter Investitionen 102 cc) Eine Rücknahmeverpfüchtung für restliche Vertragsware 103 dd) Eine wettbewerbsrechtliche Kündigungsschranke 103 ee) Die außerordentliche Kündigung 105 II. Die relationalen Franchiseverträge des Typs 2a): Franchiseverhältnisse in Form von "kontrollierter Selbständigkeit" des Franchisenehmers Eine Beschreibung nach tatsächlichen Gesichtspunkten und anhand von Beispielen Die Rechtsnatur dieses Franchisetyps Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts Besondere Probleme im Franchiserecht 121 a) Die Vertragsbeendigung 121 aa) Die Kündigungsfrist 121 bb) Eine wettbewerbsrechtliche Kündigungsschranke 124 cc) Erforderlichkeit eines Kündigungsgrundes 126 dd) Schadensersatz als Schutz vor der Entwertung fremdbestimmter Investitionen 130 ee) Eine Rücknahmeverpflichtung für restliche Vertragsware 133 ff) Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers analog 89 b HGB 134 gg) Die außerordentliche Kündigung 137 b) Die Weisungsbindung 139 aa) Die Ansichten der Literatur und Rechtsprechung zu diesem Problemkreis 142 bb) Stellungnahme 145 III. Die relationalen Franchiseverträge des Typs 2 b): Franchiseverhältnisse als Gesellschaftsverhältnisse Franchiseverhältnisse mit finanzieller Beteiligung der Franchisenehmer am Franchisegeberunternehmen Franchiseverhältnisse als Gesellschaftsverhältnisse aufgrund von Entscheidungsbefugnissen der Franchisenehmer 156 a) Eine Beschreibung anhand von Beispielen und nach tatsächlichen Gesichtspunkten

4 b) Die Rechtsnatur dieses Franchisetyps 158 c) Die Rechtsfolgen 161 IV. Die relationalen Franchiseverträge des Typs 2 c): Franchiseverhältnisse als Arbeitsverhältnisse 164 V. Ergänzungen zum Schaubild 168 Teil 3: Die Abgrenzung zwischen den relationalen Franchiseverhältnissen des Typs 2 a) und des Typs 2 c) als Problem der Abgrenzung zwischen selbständigen und angestellten Franchisenehmern 169 I. Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen: Der allgemeine Arbeitnehmerbegriff in Rechtsprechung und Literatur Der allgemeine Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung 174 a) Die Rechtsprechung des BAG 174 b) Die Rechtsprechung anderer Obergerichte 181 c) Der Arbeitnenmerbegriff in anderen europäischen Ländern und die Rechtsprechung des EuGH 184 d) Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Der Arbeitnehmerbegriff in der Literatur 192 a) Die freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos 193 b) Die soziale Schutzbedürftigkeit und arbeitszeitliche Komponenten 196 c) Wirtschaftliche und soziale Kriterien 200 d) Die eigene Unternehmensorganisation 203 e) Der Parteiwille (Die Vertragstheorie) 204 II. Die Begründung eines eigenen Ansatzes Handlungsbedarf Ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff Zur Methodik Die arbeitnehmerähnlichen Personen Die Möglichkeit zu unternehmerischer Disposition Heranziehen des Begriffs vom Selbständigen 229 a) Der Arbeitnehmerbegriff in Bezug auf freie Mitarbeiter 230 b) Der Arbeitnehmerbegriff in Bezug auf Handelsvertreter 234 c) Zwischenergebnis 244 d) Auswirkungen auf den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person 249 e) Der Arbeitnehmerbegriff in Bezug auf Franchisenehmer 251 aa) Die Anwendung des in Bezug auf Handelsvertreter entwickelten Arbeitnehmerbegriffs 251 bb) Heranziehen des gegenüber dem angestellten Franchisenehmer allgemein anerkannten Gegenbegriffs des selbständigen Franchisenehmers 253 (1) Wettbewerbsrechtliche Normen und Wertungsprinzipien

5 (2) Übertragbarkeit auf die Abgrenzung zwischen angestellten und selbständigen Franchisenehmern 258 III. Das Unterscheidungsmerkmal unter teleologischen Gesichtspunkten Arbeitsrecht als geeignetes Normkonzept für das Franchising und die Grenzen seiner Anwendbarkeit Die eigene Unternehmensorganisation als normzweckorientiertes Unterscheidungsmerkmal in Bezug auf das kollektive Arbeitsrecht 272 a) Das Tarifrecht 272 b) Das Betriebsverfassungsrecht 276 aa) Der Zweck des BetrVG 276 bb) Der Arbeitnehmerbegriff nach 5 BetrVG 279 cc) Teleologische Auslegung des BetrVG 281 (1) 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 283 (2) 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG 286 (3) 87 Abs. 1 Nrn. 10 und 11 BetrVG Die eigene Unternehmensorganisation als normzweckorientiertes Unterscheidungsmerkmal und die Regelung des Franchisings durch das Individualarbeitsrecht 293 a) Das Kündigungsschutzgesetz 293 b) Kündigungsfristen 300 c) Die außerordentliche Kündigung 301 d) Der Arbeitsschutz 302 e) Der Persönlichkeitsschutz 306 f) Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung Die arbeitsrechtliche Handhabung des Franchisings im Vergleich zur Regelung des Franchisings nach dem Recht der Selbständigen 309 a) Die Vergütung 309 b) Die Behandlung von Kapitaleinsatz im Arbeitsrecht 315 c) Die Franchisegebühren 319 d) Zusammenfassung Zusammenfassung und Ergebnis 323 IV. Die Abgrenzung zwischen selbständigen und angestellten Franchisenehmern dargestellt an der umstrittenen Entscheidung des OLG Schleswig Die Entscheidung des OLG Schleswig vom U 27/ Die mangelnde Eignung der herkömmlichen Kriterien für die Abgrenzung im Bereich des Franchisings Die Bewertung des Sachverhalts anhand des Kriteriums der verselbständigten Unternehmensorganisation 333 Zentrale Ergebnisse der Arbeit

6 Literaturverzeichnis 345 Anlage 1: General-Franchisevertrag des Getifix-Systems 363 Anlage 2: Franchise-Vertrag der "DER KURIER GmbH" 387 Anlage 3: Franchisevertrag aus dem Bereich des Backwarenverkaufs

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