I M N A M E N D E R R E P U B L I K!

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1 Verwaltungsgerichtshof Zlen. Ra 2014/22/0179 und I M N A M E N D E R R E P U B L I K! Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrat Dr. Robl, Hofrätin Mag. a Merl und die Hofräte Dr. Mayr und Dr. Schwarz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. a Lechner, über die Revision des Landeshauptmannes von Wien gegen die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtes Wien 1.) vom 24. September 2014, VGW 151/007/22047/ (protokolliert zu Zl. Ra 2014/22/0179) und 2.) vom 23. September 2014, VGW 151/007/22045/ (protokolliert zu Zl. Ra 2014/22/0180), jeweils betreffend Aufenthaltstitel (mitbeteiligte Parteien: 1. A; 2. A N, beide vertreten durch Mag. Wolfgang Moser, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wächtergasse 1/11), zu Recht erkannt: Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Mitbeteiligten sind Staatsangehörige von Guinea. Der Erstmitbeteiligte stellte am 25. Februar 2011, der Zweitmitbeteiligte bereits am 30. Juli 2010 jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot Weiß Rot Karte ( 41/2/2) sonstige Schlüsselkraft" nach dem Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz (NAG). Am 17. November 2011 modifizierten beide Mitbeteiligten ihre Anträge auf "Rot Weiß Rot Karte unselbständig". Der Revisionswerber forderte die Mitbeteiligten jeweils mit Schriftsatz vom 17. November 2011 auf, diverse weitere Unterlagen vorzulegen. Nachdem die geforderten Unterlagen nicht vorgelegt worden waren, wies der Revisionswerber die (26. März 2015)

2 Zlen. Ra 2014/22/0179 und Anträge jeweils mit Bescheid vom 29. November 2013 ab; diese wurden den Mitbeteiligten am 30. Jänner 2014 zugestellt. In ihren Beschwerden brachten die Mitbeteiligten unter anderem vor, ihnen sei die Unterlagenanforderung vom 17. November 2011 nie zugegangen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. Juni 2014 führten die Mitbeteiligten im Wesentlichen aus, sie seien Geschäftsführer von näher genannten Unternehmen, die seit beinahe 30 Jahren intensive Geschäftsbeziehungen mit der AT GmbH unterhielten, deren größter Kunde sie seien. Sie seien Eigentümer von mehreren Eigentumswohnungen in Wien und hätten auch Barmittel in Österreich veranlagt. Zu den in der mündlichen Verhandlung ausgehändigten Unterlagenanforderungen vom 17. November 2011 kündigte der Vertreter der Mitbeteiligten eine Stellungnahme und die Vorlage ergänzender Unterlagen innerhalb von drei Wochen an. In der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 12. September 2014 führte der Vertreter der Mitbeteiligten aus, die geforderten Originaldokumente könnten nicht vorgelegt werden, weil sie im Wege über die österreichische Botschaft im Senegal der Behörde erster Instanz übermittelt worden seien. In den angefochtenen Erkenntnissen führte das Verwaltungsgericht Wien nahezu gleichlautend aus, die langjährige und umfangreiche Geschäftsbeziehung der Mitbeteiligten mit der AT GmbH sei ausreichend dokumentiert. Bei den Mitbeteiligten handle es sich um äußerst wohlhabende Personen, die über ein ausreichendes Vermögen verfügten und in Wien mehrere Eigentumswohnungen besäßen. Sie seien Alleingesellschafter und Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die auf ihren Namen lauteten; "insofern lässt sich ihre berufliche Stellung einerseits als Selbständige, unter einem anderen Blickwinkel aber auch als Unselbständige bewerten, weil es sich bei einer GmbH um eine juristische Person handelt, die nach außen von ihren Geschäftsführern vertreten wird". Die umfangreiche Geschäftsbeziehung zu der AT GmbH impliziere ein wirtschaftliches Interesse an einem durch Aufenthaltstitel geregelten Aufenthalt in Österreich. Das

3 Zlen. Ra 2014/22/0179 und Verwaltungsgericht Wien erachte die Voraussetzungen zur Zuerkennung eines Aufenthaltstitels "Rot Weiß Rot Karte" im Sinn der am 17. November 2011 modifizierten Anträge für gegeben, weshalb die in Beschwerde gezogenen Bescheide aufgehoben und den Mitbeteiligten die Aufenthaltstitel "Rot Weiß Rot Karte" gemäß 41 Abs. 2 Z 2 NAG für die Dauer von zwölf Monaten erteilt würden. Diese Zuerkennung sei auf ein Jahr befristet, "daher besteht die Möglichkeit, die unterbliebenen Verfahrensschritte im Rahmen der Antragstellung auf Verlängerung des Aufenthaltstitels nachzuholen". Eine ordentliche Revision sei unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG zu beurteilen gewesen sei, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden außerordentlichen Revisionen des Landeshauptmannes von Wien, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch das Verwaltungsgericht und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die Mitbeteiligten erwogen hat: Die Revisionen sind zulässig und auch berechtigt. Die Mitbeteiligten beantragten nach ihrer Antragsmodifikation vom 17. November 2011 unstrittig die Erteilung einer "Rot Weiß Rot Karte" als unselbständig Erwerbstätige gemäß 41 Abs. 2 Z 2 NAG. Der Revisionswerber bringt unter Hinweis auf 41 Abs. 2 Z 2 NAG, 9 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz Durchführungsverordnung (NAG DV) sowie 12b und 20d Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vor, die Erteilung der beantragten Aufenthaltstitel sei nur bei Vorliegen einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice möglich. Das Verwaltungsgericht habe sich über diese Rechtsnormen hinweggesetzt und die Aufenthaltstitel ohne Prüfung der Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß 12b AuslBG und entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erteilt.

4 Zlen. Ra 2014/22/0179 und auszugsweise: 41 NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013, lautet "Aufenthaltstitel 'Rot Weiß Rot Karte' 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel 'Rot Weiß Rot Karte' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt. (2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel 'Rot Weiß Rot Karte' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG, 3...." 12b und 20d AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. Nr. 72/2013, lauten auszugsweise: "Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vh oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vh der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine 'Rot Weiß Rot Karte', Schlüsselkräfte gemäß 12c den Antrag auf eine 'Blaue Karte EU' und ausländische Künstler den Antrag auf eine 'Aufenthaltsbewilligung Künstler' gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurückoder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers

5 Zlen. Ra 2014/22/0179 und zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde je nach Antrag schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung 1. als besonders Hochqualifizierter gemäß als Fachkraft gemäß 12a, 3. als Schlüsselkraft gemäß 12b Z 1, 4. als Schlüsselkraft gemäß 12b Z 2 (Studienabsolvent), 5. als Schlüsselkraft gemäß 12c (Anwärter auf eine 'Blaue Karte EU') oder 6. als Künstler gemäß 14 erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln. (2)..." Gegenständlich wurden unstrittig keine Stellungnahmen des AMS gemäß 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG eingeholt; die Zulassungsvoraussetzungen für unselbständige Schlüsselkräfte gemäß 12b Z 1 AuslBG wurden somit nicht in einer dieser Bestimmung entsprechenden Weise geprüft. Wenn das Verwaltungsgericht in seinen Begründungen jeweils ausführt, die Aufenthaltstitel seien auf ein Jahr befristet, weshalb die Möglichkeit bestehe, "die unterbliebenen Verfahrensschritte im Rahmen der Antragstellung auf Verlängerung des Aufenthaltstitels nachzuholen", verkennt es die Rechtslage. Die Prüfung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. April 2013, 2010/22/0204) gemäß 41 Abs. 2 Z 2 NAG in einer dieser Bestimmung und dem AuslBG entsprechenden Form durch Einholen einer Stellungnahme des AMS hat vor Erteilung eines Aufenthaltstitels zu erfolgen; dabei handelt es sich nicht um einen "Verfahrensschritt", der im Rahmen eines allfälligen Verlängerungsverfahrens nachgeholt werden kann.

6 Zlen. Ra 2014/22/0179 und Soweit die mitbeteiligten Parteien in ihrer Revisionsbeantwortung auf das zum Verfahren vor den Behörden nach dem AuslBG ergangene hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, 2008/09/0060, verweisen, ist für sie daraus schon mangels Identität der maßgeblichen Rechtsnormen und mangels Vergleichbarkeit der zugrunde liegenden Sachverhalte nichts zu gewinnen. Da das Verwaltungsgericht Wien die Rechtslage betreffend die Einbindung des AMS verkannte, waren die angefochtenen Erkenntnisse wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes gemäß 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. W i e n, am 26. März 2015