6. Fachtag Baurecht Messe Haus 2015

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1 eckblatt Alternative 2 6. Fachtag Baurecht Messe Haus

2 Referent: Rechtsanwalt Bernd Morgenroth Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Schlichter/Schiedsrichter SO-Bau Die Rechtsprechung auf dem Gebiet des privaten Baurechts im Jahr

3 1. Ohne Abnahme keine Vergütung! 1. Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit des Werks voraus. Die Abnahme ist allerdings entbehrlich, wenn der AG die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert, Minderung oder Schadensersatz verlangt oder eine Ersatzvornahme durchgeführt hat. 2. Liegen wesentliche Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. Fehlt es an der Abnahme und der Abnahmefähigkeit, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. OLG Frankfurt, Urteil vom U 283/

4 1. Ohne Abnahme keine Vergütung! Warum wird diese Entscheidung zitiert? Wendet der AG Mängel ein und kann der AN nicht anderweitig die Herbeiführung einer Abnahme oder Abnahmefiktion bewirken, fehlt es häufig an der Abnahme oder Abnahmefähigkeit der Leistung. Liegen gar wesentliche (besonders funktionell beeinträchtigende) Mängel vor, kann die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen sein. Auf die Regelung des 640 Abs. 1 S. 3 BGB sollte besonders geachtet werden, diese wird in der Praxis viel zu selten beachtet und auch angewandt

5 2. Auch eine Abnahme mit Mängeln ist eine Abnahme! 1. Die Leistung wird auch dann insgesamt abgenommen, wenn in einer Anlage zum Abnahmeprotokoll Mängel aufgelistet werden. 2. Selbst wenn eine Abnahme wegen baulicher Mängel oder der Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Förmlichkeiten objektiv verfrüht erklärt wird, ist die Abnahme wirksam. BGH, Beschluss vom VII ZR 322/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), vorher OLG München, Urteil vom

6 2. Auch eine Abnahme mit Mängeln ist eine Abnahme! Warum wird diese Entscheidung zitiert? Häufig werden in der Praxis vorschnelle Erklärungen im Hinblick auf die Abnahme gegeben, als krasses Gegenteil der gerade im gewerblichen Bereich, beliebten absichtlichen Verhinderung von Abnahmeterminen oder Abnahmeerklärungen. Dazu hatte das Gericht entschieden, dass durchaus auch eine verfrühte, eigentlich gar nicht angebrachte Erklärung einer Abnahme die Abnahmewirkungen herbeiführt

7 2. Auch eine Abnahme mit Mängeln ist eine Abnahme! Zu den Abnahmewirkungen (u.a.): Änderung der Beweislast Übergang von Gefahren im BGB-Vertrag Fälligkeit der Vergütung, Grundlage im VOB-Vertrag für die Stellung einer prüffähigen Schlussrechnung Beginn der Gewährleistungsfrist Die Gefahr bei voreiligen oder möglicherweise gar nicht bemerkten Abnahmen ist, dass zum Zeitpunkt der Abnahme augenscheinliche Mängel nicht gerügt werden, die Beweislast ändert sich dann allerdings zu Lasten des AG

8 3. Bauvertrag nach BGB: Verjährung des Werklohnanspruchs beginnt mit der Abnahme! Im BGB-Werkvertrag wird der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers erst mit der Abnahme seiner Leistung fällig. Mit diesem Zeitpunkt beginnt auch der Lauf der Verjährung, sofern die Parteien im Einzelfall nicht etwas anderes vereinbart haben. BGH, Beschluss vom VII ZR 60/12 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), vorher OLG Köln, Urteil vom U 61/11 Dieses Urteil wird nur deswegen zitiert, weil nur allzu oft der Unterschied zwischen BGBund VOB-Werkvertrag im Hinblick auf Abnahme, Fälligkeit und Verjährung von Zahlungsansprüchen unbeachtet bleibt. Im Falle der Vereinbarung eines BGB-Werkvertrages kommt es nicht auf die Stellung einer prüffähigen Schlussrechnung zur Fälligkeit und damit auch zum Beginn der Verjährung der Werklohnforderung an, sondern lediglich auf die Abnahme. Dann beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Abnahme erfolgte (förmlich oder fiktiv) die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen

9 4. Wann beginnt im VOB-Vertrag die Verjährung der Schlussrechnungsforderung? 1. Die Verjährung des Vergütungsanspruchs beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Fälligkeit eintritt. Voraussetzung für die Fälligkeit im VOB-Vertrag sind die Abnahme, der Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung und der Ablauf der zweimonatigen (nach VOB 2012 nunmehr 30-tägigen/60-tägigen) Prüffrist. Wird die Rechnung bereits vor Fristablauf geprüft und festgestellt, tritt die Fälligkeit entsprechend früher ein. 2. Die Schlussrechnung kann die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht auslösen, wenn sie nicht prüfbar ist. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit innerhalb der zweimonatigen (30-tägigen/60-tägigen) Frist rügt. Sonst wird die Werklohnforderung auch bei nichtprüfbarer Rechnung fällig. 3. Prüft der Auftraggeber die Schlussrechnung und hält er die geltend gemachte Forderung für nicht berechtigt, liegt darin keine Rüge der mangelnden Prüfbarkeit. OLG Frankfurt, Urteil vom U 124/

10 4. Wann beginnt im VOB-Vertrag die Verjährung der Schlussrechnungsforderung? Hinweis: Im Gegensatz zum BGB-Vertrag sind die Abnahme sowie der Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung und der Ablauf der damals noch zweimonatigen jetzt 30-tägigen bzw. im individuellen Falle 60-tägigen Prüffrist Voraussetzung für die Fälligkeit der Rechnung. Wird die Rechnung bereits vor Fristablauf geprüft, tritt die Fälligkeit entsprechend früher ein, auch die Verjährung beginnt u. U. früher als bei einem VOB-Vertrag

11 a BGB - Sicherheit nach Kündigung 1. Auch nach Kündigung bzw. nach Abnahme ist das Verlangen einer 648 a BGB-Sicherung möglich. Diese ist nach der Reformierung dieser Regelung in 2010 Selbstständigkeit einklagbar. 2. Verlangt ein Unternehmer nach Kündigung eine solche Sicherheit, so muss er schlüssig darlegen, welche Vergütung ihm denn zusteht. Es reicht nicht aus, ausschließlich auf die vertraglich vereinbarte Vergütung (soweit diese noch nicht bezahlt ist) abzustellen. 3. Dazu gehört zunächst die schlüssige Darlegung der bis zur Kündigung erbrachten Leistung, regelmäßig durch Stellung einer Schlussrechnung. Darüber hinaus muss der Unternehmer schlüssig zum ersparten Aufwand und zum anderweitigen Erwerb vortragen

12 a BGB - Sicherheit nach Kündigung 4. Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. 5. Auch der Streit über das Vorliegen etwaiger wichtiger Kündigungsgründe gehört nicht in den Sicherung-, sondern in den Vergütungsprozess. BGH, Urteil vom VII ZR 349/

13 a BGB - Sicherheit nach Kündigung Warum wird diese Entscheidung zitiert? Diese Entscheidung mit den darin ausgewiesenen Spezialthemen (vgl. obige Leitsätze) ist repräsentativ für die Rechtsprechung zur Sicherheit nach 648 a BGB, auch nach Kündigung bzw. Fertigstellung und Abnahme. Das Sicherungsinstrument wird in der Praxis oft verkannt und falsch eingeschätzt

14 6. Streit über Nachträge: Kann der Auftragnehmer die Leistung verweigern? 1. Streitigkeiten über Nachtragsforderungen berechtigen den Auftragnehmer zwar grundsätzlich nicht dazu, die weitere Leistung zu verweigern. Ausnahmsweise steht ihm aber ein Leistungsverweigerungsrecht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu, wenn entweder die Leistungsaufnahme oder die Leistungsfortführung bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls für ihn unzumutbar ist. 2. Die Leistungsfortführung ist für den Auftragnehmer unzumutbar, wenn der Auftraggeber endgültig nicht dazu bereit ist, eine zusätzliche Leistung zu vergüten und die neue Vergütung von der ursprünglich vereinbarten Vergütung nicht unerheblich abweicht. OLG Koblenz, Urteil vom U 245/

15 6. Streit über Nachträge: Kann der Auftragnehmer die Leistung verweigern? Sachverhalt: Ein öffentlicher AG beauftragt den AN mit Dachdeckerarbeiten für ein Bestandsgebäude. Nach Beginn der Arbeiten stellt AN ein sog. Kiespressdach fest, dessen Entsorgung zu erheblichen Mehrkosten führt. AN verlangt vom AG die Beauftragung von Nachtragsleistungen, weil er von einem abweichenden Bestand habe ausgehen dürfen. Der AG lässt durch seinen Architekten die Forderung zurückweisen. Die Nachtragsbegründung des AN lehnt der AG wiederum durch seinen Architekten inhaltlich ab, der dem AN zudem eine Frist zur Arbeitsfortführung mit Kündigungsandrohung setzt. Da der AN diese verweigert, kündigt der AG. Er verlangt Mehrkosten für die Restfertigstellung. Das OLG hat die Klage letztendlich abgewiesen. Die Erstattung der Restfertigstellungsmehrkosten scheitert daran, dass sich der AN berechtigt auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen hat, er ist nicht in Verzug geraten

16 6. Streit über Nachträge: Kann der Auftragnehmer die Leistung verweigern? Zwar berechtigen Streitigkeiten den AN grundsätzlich nicht zur Arbeitseinstellung (vgl. VOB/B a.f. 18 Nr. 4). Aber aus den oben genannten Gründen steht dem AN ausnahmsweise ein Leistungsverweigerungsrecht zu, insbesondere dann, wenn AG bereits eine inhaltliche Diskussion über erhebliche Nachtragsforderung strikt verweigert. Interessant und wegweisend hierzu ist auch der sog. Bistrofall, BGH, Urteil vom VII ZR 194/06. Dogmatisch besser wäre der Aufhänger gewesen, dass die Parteien bauvertragliche Kooperationspflichten haben und dementsprechend auch agieren müssen. An diesem Thema hängt sich häufig auch noch die Frage auf, ob und inwieweit der gekündigte Auftragnehmer dann im Sinne einer ordnungsgemäßen Kündigung den entgangenen Gewinn abrechnen kann. Die Einstellung der Arbeiten ist in jedem Falle immer ultima ratio und sollte sehr sorgfältig abgewogen sein

17 7. Das Risiko einer lückenhaften Leistungsbeschreibung trägt der AG! 1. Das Leistungssoll ergibt sich grundsätzlich aus dem Leistungsverzeichnis, dass dem Angebot zugrunde liegt. Mit diesem Leistungssoll korrespondiert die vereinbarte Vergütung. 2. Im LV nicht genannte Leistungen, die der AN ausführt, weil nur so ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes (Bau-) Werk hergestellt werden kann, hat der AG besonders zu vergüten. OLG Hamm, Urteil vom U 185/

18 7. Das Risiko einer lückenhaften Leistungsbeschreibung trägt der AG! Sachverhalt Im vorliegenden Fall ging es um die Errichtung eines Solarspeichers. Hierbei verlangt der AN nach vollständiger Ausführung seiner Leistung für technisch notwendige, aber im LV nicht aufgeführte Kleinteile eine zusätzliche Vergütung. Der AN setzt sich mit seinen Ansprüchen bei Gericht durch. Entscheidung Zu wessen Lasten die Lückenhaftigkeit des ursprünglichen Angebots geht, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Es ist zu unterscheiden zwischen dem vertraglich geschuldeten Erfolg und dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll. Das Leistungssoll ergibt sich grundsätzlich aus dem LV, das dem Angebot zugrunde liegt. Ausnahmsweise gilt nur dann etwas anderes, wenn die Parteien trotz eines LV die Leistungen funktional beschrieben haben, da sie dann das Risiko der Unvollständigkeit auf den AN verlagern. Das ist im vorliegenden Fall aber nicht geschehen. Eine bloße Bezeichnung F2-Wärmepumpe mit F-Solarunterstützung reicht nicht aus, da zu einem konkreten Leistungserfolg - Errichtung einer funktionsfähigen Anlage - unstreitig noch weitere, nicht im Angebot enthaltene Leistungen erforderlich waren. Das Risiko der Lückenhaftigkeit des Angebots ist daher beim AG verblieben

19 7. Das Risiko einer lückenhaften Leistungsbeschreibung trägt der AG! Hinweis für die Praxis: Welche Leistungen der AN zur vereinbarten Vergütung auszuführen hat, bestimmt sich allein nach der in der Leistungsbeschreibung getroffenen Festlegung. Ist die Leistung detailliert mit einem LV beschrieben, muss der AN auch nur die dort genannten Leistungen ausführen. Etwaige (notwendige) Zusatzleistungen sind dann besonders zu vergüten. Aber Vorsicht: Auch in einem detaillierten LV können sich funktional beschriebene Einzelpositionen verstecken. Wird etwa die Wasserhaltung mit 1 pauschal beschrieben, fällt damit grundsätzlich jede Art der Wasserhaltung (BGH, IBR 1992, Seite 349). Allerdings können auch bei eindeutigem Wortlaut nach den Umständen des Einzelfalls völlig ungewöhnliche und von keiner Seite zu erwartende Leistungen von der Leistungsbeschreibung ausgenommen sein

20 8. Verstoß gegen Herstellerrichtlinien = Mangel? Ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien stellt nicht zwangsläufig einen Mangel dar. Herstellervorgaben sind jedoch zu beachten, wenn sie der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen diese nicht auszuschließen ist, dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende Risiko realisiert. Dann führt der Verstoß gegen Herstellervorgaben zur Vermutung der Mangelhaftigkeit. BGH, Beschluss vom VII ZR 196/12) (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), vorher OLG Frankfurt, Urteil vom U 205/

21 8. Verstoß gegen Herstellerrichtlinien = Mangel? Sachverhalt AG beauftragt AN mit Aufbringung eines WDVS an einer Sporthalle. Im LV war eine Armierung der Dämmplatten von mindestens 5 mm Dicke angegeben. Als Oberputz war Filzputz ausgeschrieben, vor dessen Aufbringung eine zusätzliche Armierungsschicht von ebenfalls 5 mm. AN brachte in der Folge anstatt Filzputz einen Scheibenputz auf und führt die im LV vorgesehene zusätzliche Armierung für den Filzputz nicht aus. Der Sachverständige stellt neben dem Fehlen der zusätzlichen Armierungsschicht fest, dass die durchschnittliche Dicke des Oberputzes und der Armierungsschicht sowohl die vertraglich vereinbarten Schichtdicken als auch die nach den Herstellervorgaben einzuhaltenden Werte unterschritten werden. Hierdurch werde letztendlich die Dauerhaftigkeit des WDVS beeinträchtigt

22 8. Verstoß gegen Herstellerrichtlinien = Mangel? Entscheidung Zu beachten ist das Urteil deswegen, weil es keinen Grundsatz gibt, dass ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien zwangsläufig einen Mangel darstellt. Es kommt aber darauf an, ob die Herstellerrichtlinien als vertraglich vereinbarte Beschaffenheit vereinbart wurden, dann ist jede Abweichung letzten Endes ein Mangel. Bei der Gegenüberstellung von Herstellervorgaben und Regeln der Technik gehen letzten Endes immer die Regeln der Technik vor, teilweise können sie sich auch widersprechen, teilweise aber auch übereinstimmen. Häufig existiert jedoch die Fehlannahme, dass jeglicher Verstoß gegen Herstellerrichtlinien automatisch auch einen Mangel beinhaltet. Dem ist nicht so

23 9. Wann kann die Mängelbeseitigung wegen (zu) hoher Kosten verweigert werden? 1. Die Möglichkeit, den Schadensersatzanspruch wegen Mängeln anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Einer solchen Schadensberechnung kann der Einwand entgegengehalten werden, dass die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung unverhältnismäßig seien. 2. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht und es dem AN nicht zugemutet werden kann, vom AG unnötigerweise geleistete Aufwendungen tragen zu müssen. 3. Im Falle einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit kann die Nachbesserung auch bei hohen Kosten in der Regel nicht verweigert werden. OLG Düsseldorf, Urteil vom U 62/

24 9. Wann kann die Mängelbeseitigung wegen (zu) hoher Kosten verweigert werden? Sachverhalt Der AG beauftragt den AN mit der Verlegung von Parkett. Anschließend zeigen sich Mängel an Stößen der Parkettdielen. Die Mängel werden bestätigt, der AN verlegt den Boden neu. Auch dieser Boden ist fehlerhaft. Das neue Parkett liegt gegenüber dem Fliesenspiegel zu hoch und der Schallschutz ist mangelhaft. AN bestreitet Mängel. Entscheidung Der AN wird letzten Endes zum Schadensersatz verurteilt. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greift im vorliegenden Fall nicht. Die vom AN verschuldeten Mängel sind ein greifbarer Nachteil für den AG, so dass eine erneute Nachbesserung gerechtfertigt ist. Auch fällt ins Gewicht, dass die erste Neuverlegung bereits eine Maßnahme der Mängelbeseitigung war, was den AN zu besonderer Sorgfalt verpflichtet hat

25 Wir bedanken uns für Ihre Aufmerksamkeit BSKP Dr. Broll Schmitt Kaufmann und Partner Steuerberater Wirtschaftsprüfer Rechtsanwälte Fetscherstraße Dresden Tel Rechtsanwalt Bernd Morgenroth 25