Exkurs: Das Widerspruchsverfahren

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2012/13 Universität Augsburg Exkurs: Das Widerspruchsverfahren Wichtig: Für Verwaltungsakte bayerischer Behörden, die nach dem 1. Juli 2007 erlassen wurden, entfällt das Widerspruchsverfahren in der Regel, vgl. 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i.v.m. Art. 15 Abs. 2 AGVwGO. Lediglich in den aufgezählten Fällen des Art. 15 Abs. 1 AGVwGO kann vor Klageerhebung noch Widerspruch eingelegt werden (vgl. auch Fall 3). I. Allgemein - Widerspruch = Rechtsbehelf gegen einen belastenden Verwaltungsakt bzw. zur Erringung eines abgelehnten oder unterlassenen begünstigenden Widerspruch - steht zwischen Verwaltungsverfahren und dem Verwaltungsprozess und ist ein außergerichtlicher Rechtsbehelf Behördlicher Rechtsbehelf! - Arten: Begründetheit Anfechtungswiderspruch ( 68 I VwGO) Verpflichtungswiderspruch ( 68 II VwGO) Voraussetzung für Anfechtungsklage Voraussetzung für Verpflichtungsklage II. Regelung und Funktionen - das Verfahren ist teilweise in der VwGO ( 68 ff.) und teilweise im VwVfG (insb. 79) geregelt - Faustregel: es gelten primär die Vorschriften der VwGO und der AGVwGO der Länder (nur in wenigen Fällen) besondere spezialgesetzliche Verfahrensvorschriften die Vorschriften des VwVfG eventuell analoge Anwendbarkeit sonstiger Vorschriften der VwGO - Funktionen: Rechtsschutzfunktion: es geht um eine Vollkontrolle der Verwaltungsentscheidung nach Recht- und Zweckmäßigkeit Selbstkontrolle der Verwaltung ständige innere Kontrolle eigene Korrektur Nachholen gewisser formeller Verfahrensvoraussetzungen (bspw. Anhörung) Heilung solcher Verfahrensfehler, vgl. unten Entlastung der Gerichte ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 1 von 6

2 III. Wirkungen des Widerspruchs - Suspensiveffekt (aufschiebende Wirkung), 80 I VwGO = die Regelung im AusgangsVA darf nicht vollzogen werden, solange über den Widerspruch noch nicht entschieden ist, 80 I VwGO - Devolutiveffekt, 73 I Nr.1 VwGO = bei nicht erfolgter Abhilfe entscheidet grds. die höhere Behörde - Widerspruch ersetzt vorher fehlende Anhörung ( 28 VwVfG), 45 VwVfG Anhörung gilt als nachgeholt und die daraus erfolgende formelle Rechtswidrigkeit ist beseitigt IV. Ablauf des Widerspruchverfahrens Schritt 1 Einlegung des Widerspruchs Schritt 2 Abhilfeverfahren bei der Ausgangsbehörde ( 72 VwGO) Abhilfeentscheidung zeitlicher Ablauf Schritt 3 Schritt 4 wenn keine Abhilfe, dann Weiterleitung an Widerspruchsbehörde ( 73 I 1 VwGO) Prüfung durch die Widerspruchsbehörde Schritt 5 Widerspruchsbescheid Schritt 6 wenn der Bürger dann unzufrieden ist: Klage V. Abgrenzung des Widerspruchs zur Rücknahme bzw. Widerruf Rücknahme / Widerruf Widerspruch von Amts wegen Tätigwerden auf Antrag Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit oder bestimmten Gründen Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit oder Unzweckmäßigkeit Überprüfung der Effektivität Verwirklichung der Verhältnismäßigkeit nur im Bereich des Ermessens möglich VI. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde - Grundsatz: nächsthöhere Behörde zuständig ( 73 I 2 Nr. 1 VwGO) - Ausnahmen: Ausgangsbehörde zuständig, wenn nächsthöhere Behörde eine oberste Behörde ist ( 73 I 2 Nr. 2 VwGO) bei Selbstverwaltungsangelegenheiten ist Selbstverwaltungsbehörde zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist ( 73 I 2 Nr. 3 VwGO) 73 II VwGO ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 2 von 6

3 VII. Widerspruchsfrist Dauer der Frist, 68 bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung, 70 I VwGO bei fehlender oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung, 70 II ivm. 58 II VwGO Beachte insoweit: unzutreffende oder irreführende Zusätze führen zur Unrichtigkeit, wenn sie geeignet sind, die Rechtsbehelfseinlegung zu erschweren bei fehlender Bekanntgabe oder nur zufälliger Kenntniserlangung ein Monat ab Bekanntgabe des (Ursprungs-) VA ein Jahr ab Bekanntgabe des (Ursprungs-) VA keine Frist Berechnung der Frist Unterschiedliche Berechnungswege: M1: Verwaltungsprozessuale Lösung Berechnung über: 57 II VwGO i.v.m. 222 I ZPO i.v.m. 187 ff. BGB + der Widerspruch ist ein Vorschaltrechtsbehelf + Widerspruch ist in VwGO geregelt + Bundesgesetzgeber wollte in der VwGO alle Rechtsmittelfristen des Vorverfahrens und des Verwaltungsprozesses abschließend regeln + 31 VwVfG wird durch 79 VwVfG ausgeschlossen M2: Verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung Berechnung über: 79 i.v.m. 31 I VwVfG i.v.m. 187 ff. BGB + dient der Selbstkontrolle der Behörde und ist daher kein gerichtliches Verfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren + Bund besitzt im Rahmen der Art. 72, 74 Nr. 1 GG nur insoweit Regelungsbefugnis, als es eine Sachurteilsvoraussetzung der Klage darstellt + 70 II VwGO verweist nicht auf 57 VwGO + für Widerspruchsverfahren sind die 68 ff. VwGO die Ausnahmebestimmungen + 31 I VwVfG gilt sowohl für gesetzliche als auch für behördlich angeordnete Fristen Beachte aber im Ergebnis: Praktisch kaum Unterschiede, da beide Verweisungsketten jedenfalls bei 187 ff. BGB enden bzw. 222 II ZPO und 193 BGB (lesen!) inhaltsgleiche Regelungen enthalten Unterschiede, die sich ergeben sind: o verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung verweist nicht auf 57 VwGO o 31 III VwVfG ist für das Ende der Frist an einem Sonntag, Sonnabend oder gesetzl. Feiertag direkt anwendbar, ohne Umweg über BGB (sonst: 222 II ZPO) ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 3 von 6

4 VIII. Aufbau des Widerspruchs (Prüfungsschema) I. Vorprüfung Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde ( 73 VwGO) II. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg ( 40 I 1 VwGO analog) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs: 68 VwGO i.v.m. 40 I 1 VwGO analog Wichtig: 17a GVG gilt nicht 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs ( 68 I VwGO, 42 I VwGO analog) maßgebend ist nicht der Streitgegenstand, sondern die anschließende Klageart Klagegegenstand entweder Ausgangsbescheid oder Widerspruchsbescheid 68 I und II: nur bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen Ausnahmen: 68 I 2 VwGO 68 I 2 VwGO: gesetzliche Bestimmung (für bayerische VAe insb.. Art. 15 Abs. 2 AGVwGO, ansonsten vor allem 70 VwVfG und 75 VwGO) 68 I 2 Nr. 1 VwGO: Widerspruch gegen VA einer obersten Behörde 68 I 2 Nr. 2 VwGO: wenn Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält ( kein Doppelwiderspruch) 3. Widerspruchsbefugnis ( 42 II VwGO analog) analoge Anwendung um Popularwidersprüche auszuschließen der Widerspruchsführer ist widerspruchsbefugt, wenn er geltend machen kann: o o in seinen subj. Rechten verletzt zu sein oder wegen Zweckwidrigkeit des VA in seinen Interessen verletzt zu sein (Beachte: gem. 68 I 1 VwGO wird nämlich auch die Zweckmäßigkeit des VA geprüft!!) 4. Form und Frist ( 70 VwGO) schriftlich grds. innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA bei fehlender oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung ein Jahr ab Bekanntgabe 5. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit ( 79, 11 ff. VwVfG, NICHT 61, 62 VwGO!) 6. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen: insb. Rechtschutzbedürfnis III. Begründetheit des Widerspruchs Obersatz: Der Widerspruch ist begründet, wenn der angegriffene VA rechtswidrig oder (bei ErmessensVA) zweckwidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt bzw. (bei Zweckwidrigkeit) beeinträchtigt ist ( 68 I i.v.m. 113 I S. 1 VwGO). Unterscheide: Begründetheit Anfechtungswiderspruch Verpflichtungswiderspruch 1. Rechtswidrigkeit oder Unzweckmäßigkeit des VA 2. Verletzung in eigenen Rechten 1. Nichterlass des VA ist rechtswidrig oder unzweckmäßig 2. Anspruch des Widerspruchsführers auf Erlass ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 4 von 6

5 IX. Sonderfragen: 1. Widerspruch bei nichtigem/ nicht wirksam bekannt gegebenem VA? Anwendbarkeit des Widerspruchs bei nichtigem bzw. nicht wirksam bekannt gegebenem VA? Lösung: h.m.: Widerspruchsverfahren statthaft + Fehler stellt sich meist erst im Widerspruchsverfahren heraus + Interesse der Behörde an Möglichkeit der Korrektur aber: ggf. Frage des Rechtschutzbedürfnisses (vorher 44 V VwVfG)! 2. Zulässigkeit des sog. vorbeugenden Widerspruchs? Konstellation: Etwa, wenn der VA noch nicht bekannt gegeben wurde. Lösung: h.m.: vorbeugender Widerspruch unstatthaft + 68 I 1 VwGO setzt einen bereits erlassenen VA voraus + würde zur vorzeitigen Einbeziehung der Widerspruchsbehörde in das Verwaltungsverfahren führen + sonst wird Zweck des Widerspruchsverfahren als nachträgliche Kontrolle umgangen ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 5 von 6

6 Fallbeispiel: Heilung im / durch Widerspruchsverfahren Keine Anhörung vor Erlass eines VA, keine Anhörung im Widerspruchsverfahren erfolgt Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG Die Fehlerfolge des unter Verletzung von zwingenden Verfahrensvorschriften zustande gekommenen VA ist grundsätzlich die formelle Rechtswidrigkeit. Dies kann aus 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG geschlossen werden ( ein VA nicht nur wegen eines verfahrens- oder Formfehlers rechtswidrig wäre ). Die Verletzung der Anhörungspflicht könnte allerdings ausnahmsweise durch nachträgliche Anhörung geheilt worden sein. a) Heilung im Widerspruchsverfahren Die Verletzung der Anhörungspflicht wurde im Widerspruchsverfahren nicht geheilt, da dieses laut Sachverhalts ebenfalls ohne Anhörung des A durchgeführt wurde. Exkurs: Angenommen, die Widerspruchsbehörde hätte eine ordnungsgemäße Anhörung durchgeführt: Ist eine Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren bei Ermessensentscheidungen überhaupt möglich? Meinung 1: Nein, da bei Ermessensentscheidungen die Anhörung immer durch die Ausgangsbehörde nachgeholt werden muss. Es sei nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Betroffenen günstigere Entscheidung trifft, als sie die übergeordnete Behörde treffen würde (BVerwG, in: DVBl. 1983, 271 (272 f.)). Ermessenskontrolle sei nämlich nicht notwendig gleichbedeutend mit Ermessensausübung. Herrschende Meinung 2: Ja, da die Widerspruchsbehörde eine umfassende Kontroll- und Entscheidungsbefugnis auch bezüglich der Zweckmäßigkeit innehat ( 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Ermessenskontrolle durch die Widerspruchsbehörde ist gerade nicht vergleichbar mit der Kontrolle lediglich der rechtlichen Grenzen des Ermessens durch die Verwaltungsgerichte. Nichts hindert die Widerspruchsbehörde, ihr Ermessen an die Stelle des Ermessens der Ausgangsbehörde zu setzen [BVerwG, in: NVwZ 1984, 578 (579)]. b) Heilung durch Widerspruchsverfahren Vorliegend ist die Widerspruchsbehörde der Meinung, dass durch das Widerspruchsverfahren der Mangel der fehlenden Anhörung aus der Welt geschafft worden sei. Fraglich ist jedoch, ob aufgrund der bloßen Erhebung des Widerspruchs bzw. der Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG eintritt. Entgegen der ohne jede Begründung behaupteten Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts 1 liegt in der Erhebung des Widerspruchs allein noch keine Heilung. Andernfalls liefe 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG weitgehend leer. Ebenso kann auch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens allein den Verfahrensfehler nicht beseitigen. Weder die bloße Einlegung des nicht begründungsbedürftigen Widerspruchs noch die bloße Durchführung des Widerspruchsverfahrens erfüllen den Zweck der Anhörung, nämlich die umfassende Aufklärung des Sachverhalts und das Finden richtiger Entscheidungen gerade durch Partizipation des betroffenen Bürgers. Die Tatsache allein, dass sich die Behörde im Widerspruchsverfahren nochmals mit der Sach- und Rechtslage befasst hat, ohne dabei notwendigerweise die Sicht des Betroffenen A einbeziehen zu müssen, genügt den Anforderungen des 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht. Ein Verfahrensfehler kann deshalb nicht durch Widerspruch bzw. Widerspruchsverfahren als solche geheilt werden. Gleiches gilt für gerichtliche Verfahren. 1 BVerwGE 54, 276 (280). ÖR II/2 Fall 7 Lösungsskizze WS 2012/13 Seite 6 von 6