Die Kontrolle des Managements in den großen börsennotierten Aktiengesellschaften

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1 Empirische Studien zum deutschen und europäischen Unternehmensrecht 9 Die Kontrolle des Managements in den großen börsennotierten Aktiengesellschaften Eine rechtstatsächliche Untersuchung der DAX-Gesellschaften Bearbeitet von Gunnar Dieling 1. Auflage Taschenbuch. ca. 278 S. Paperback ISBN Format (B x L): 14,8 x 21 cm Gewicht: 364 g Recht > Handelsrecht, Wirtschaftsrecht > Gesellschaftsrecht > Aktiengesetz Zu Inhaltsverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Die Kontrolle des Managements in den großen börsennotierten Aktiengesellschaften Eine rechtstatsächliche Untersuchung der DAX-Gesellschaften von Gunnar Dieling JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2011

3 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über < abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2011 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Gunnar Dieling Printed in Germany ISBN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet:

4 A. Einleitung I. Problemaufriss und Vorgehensweise Direktoren von Aktiengesellschaften verwalten das Geld anderer Leute, nicht ihr eigenes; von ihnen kann man nicht die gleiche peinliche Sorgfalt erwarten, mit der Gesellschafter einer Personalgesellschaft die eigenen Geschäfte führen... 1 Es ist die organisatorische Schwachstelle in der Grundkonzeption der Aktiengesellschaft, dass die Aktionäre die sich in ihrem Eigentum befindliche Aktiengesellschaft nicht selbst leiten können. Aus Gründen praktischer Notwendigkeit bei einer Vielzahl von Aktionären und dem Bestreben nach wirtschaftlicher Effizienz wird die tatsächliche Unternehmensleitung einem anderen Organ, dem Vorstand, anvertraut. Das Auseinanderfallen von Eigentum an und Verfügungsmacht über die Aktiengesellschaft birgt einen Konflikt zwischen den Interessen der Aktionäre und denen des Managements, welcher als Prinzipal-Agent- Problem 2 bezeichnet wird. Dieses zu entschärfen ist die Aufgabe des Aufsichtsrates, welcher dafür sorgen soll, dass der Vorstand den Interessen der Aktionäre verpflichtet bleibt. Sind die Aktionäre jedoch nicht selbst Mitglied im Aufsichtsrat, sondern üben Dritte diese Funktion aus, entsteht noch ein weiterer potentieller Konflikt, da das Aufsichtsratsmitglied die Interessen der Aktionäre vertreten muss und dabei gegebenenfalls andere Interessen verfolgt, die aber denen der Aktionäre zuwider laufen. In der Variante der großen Publikumsgesellschaft mit vielen Aktionären gewinnen die genannten Konflikte deshalb an Schärfe, weil jene aufgrund ihres geringen Anteilsbesitzes die ihnen zugewiesene Kontrollfunktion in der Hauptversammlung nicht wahrnehmen können. Mehr 1 Adam Smith, The Wealth off Nations, V.I.iii.i.a.18 2 Adam Smith, aao.

5 20 A. Einleitung noch als in anderen Aktiengesellschaften ist hier der Aufsichtsrat gefordert, den Vorstand zu kontrollieren. Aus Gründen, die in der Untersuchung näher beleuchtet werden sollen, besteht in der Aktiengesellschaft im Allgemeinen und in der Publikumsgesellschaft im Besonderen ein Kontrolldefizit, dessen Überwindung seit Jahren unter dem Begriff der Corporate Governance die aktienrechtlichen Reformüberlegungen bestimmt. Im ersten Schritt soll dargestellt werden, warum die Hauptversammlung nicht in der Lage ist, den Vorstand effektiv zu kontrollieren. Dabei soll auch auf die Wirksamkeit der vom Gesetzgeber eingeführten Lösungsansätze die verschiedenen Arten der Stimmrechtsausübung durch Dritte sowie die Öffnung der Hauptversammlung für moderne Kommunikationsmedien dargestellt werden. Schließlich werden die Ergebnisse soweit dies mit den beschaffbaren Daten möglich war rechtstatsächlich überprüft. Im Mittelpunkt des nächsten Kapitels wird die Effektivität der Kontrolle durch den Aufsichtsrat stehen. Nach einer vertiefenden Bestandsaufnahme des deutschen Aufsichtsratssystems mit Wahl und Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie den an sie zu stellenden formellen und materiellen Anforderungen werden die auf Mehrfachmandaten und den verschiedenen Arten personeller Verflechtung beruhenden Interessenskonflikte herausgearbeitet und ihr Einfluss auf die Unabhängigkeit der betreffenden Personen untersucht. Mit diesen Unabhängigkeitskriterien werden typische Personengruppen im Aufsichtsrat bestimmt, die im Anschluss rechtstatsächlich untersucht werden. Dabei wird der Umfang der personellen Verflechtung der einzelnen Personengruppen zunächst anhand der verschiedenen Arten von Mehrfachmandaten rechtstatsächlich überprüft. Danach wird die Besetzung der Aufsichtsräte mit Personen rechtstatsächlich untersucht, die aufgrund der herausgearbeiteten Kriterien mehr oder weniger erheblichen Unabhängigkeitsdefiziten ausgesetzt sind. Schließlich werden im Schlussteil verschiedene Lösungsansätze zur Verbesserung der Unabhängigkeit der Aufsichtsrstasmitglieder erörtert.

6 II. Methodische Anmerkungen zur Erhebung der Rechtstatsachen 21 II. Methodische Anmerkungen zur Erhebung und Auswertung der Rechtstatsachen 1. Untersuchungsgegenstand und -zeitraum Gegenstand der rechtstatsächlichen Untersuchung sind alle Aktiengesellschaften, die zum Stichtag des im DAX-30 der Deutschen Börse AG notiert waren: 3 - Adidas AG 4 - Allianz SE 5 - BASF SE 6 - Bayer AG - BMW AG - Commerzbank AG - Continental AG 7 - Daimler AG 8 - Deutsche Bank AG - Deutsche Börse AG 9 3 Quelle: Historical Index Compositions of the Equity- and Strategy Indices of Deutsche Börse; abrufbar unter de/binary/gdb_content_pool/imported_files/public_files/10_downloads/50_ informations_services/30_indices_index_licensing/21_guidelines/10_share_ indices/historical_index_compositions.pdf. 4 Die Adidas AG firmierte zwischenzeitlich als Adidas-Salomon AG. 5 Bis zum Jahr 2006 war das Unternehmen eine deutsche Aktiengesellschaft, die am in eine SE umgewandelt wurde. 6 Bis zum Jahr 2008 war das Unternehmen eine deutsche Aktiengesellschaft, die am in eine SE umgewandelt wurde. 7 Das Unternehmen gehörte zu den Gründungsmitgliedern des DAX, war aber zwischen 1996 und 2003 nicht im DAX-30 vertreten. Seit dem ist es erneut aus dem DAX-30 augeschieden. 8 Bis 2007 firmierte das Unternehmen als als DaimlerChrysler AG. 9 Die Deutsche Börse AG ist seit dem im DAX-30 vertreten.

7 22 A. Einleitung - Deutsche Post AG 10 - Deutsche Telekom AG - E.ON AG 11 - Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA - Henkel KGaA - Hypo Real Estate AG 12 - Infineon Technologies AG - Linde AG - Lufthansa AG - MAN AG - Merck KGaA 13 - Metro AG - Münchener Rückversicherungs AG - Postbank AG 14 - RWE AG - SAP AG - Siemens AG 10 Das Unternehmen ist seit dem im DAX-30 vertreten. 11 Die E.ON AG ist 1999 aus der Fusion der VEBA AG als aufnehmendem Unternehmen und der VIAG AG als übertragendem Unternehmen hervorgegangen. 12 Die Aktien des Untenehmens notieren erst seit 2003 an der Börse, so dass die Hypo Real Estate AG erst ab diesem Jahr in die Untersuchung einbezogen wurde. Im DAX-30 war das Unternehmen zwischen dem und dem vertreten. 13 Das Unternehmen ist seit dem im DAX-30 vertreten. 14 Die Aktien des Untenehmens notieren erst seit dem an der Börse, so dass die Postbank AG erst ab diesem Jahr in die Untersuchung einbezogen wurde. Seit dem ist das Unternehmen im DAX-30 vertreten.

8 II. Methodische Anmerkungen zur Erhebung der Rechtstatsachen 23 - ThyssenKrupp AG 15 - TUI AG 16 - Volkswagen AG Diese Unternehmen wurden für die Zeit vom bis zum , also über einen Zeitraum von sieben Jahren, untersucht. Um die hinreichende Zufälligkeit der Stichprobe zu gewährleisten, wurden dabei die ständigen Schwankungen in der Zusammensetzung des Leitindex DAX nicht berücksichtigt. Die genannten Unternehmen wurden also über den gesamten Zeitraum untersucht, auch wenn sie erst später in den DAX aufgenommen wurden und/oder inzwischen nicht mehr in ihm vertreten sind. Nicht in die Untersuchung einbezogen wurden daher alle Unternehmen, die zwar vor, während und nach dem Untersuchungszeitraum im DAX vertreten waren und sind, aber eben nicht am Stichtag des Folgende Gesellschaften waren zwischen 2001 und 2007 im DAX notiert und sind durch Übernahmen und Fusionen in anderen DAX- Unternehmen aufgegangen: - Dresdner Bank AG 18 - Schering AG 19 Sie wurden in die Untersuchung einbezogen, solange sie selbständige bzw. nicht konzernierte Unternehmen waren, weil sie am Stichtag des praktisch in einer anderen Gesellschaft enthalten waren. Unternehmen, die erst nach dem gegründet wurden oder deren Aktien erst nach diesem Datum an der Börse notierten, wurden auch erst ab diesem Zeitpunkt in die Untersuchung einbezogen. 15 Die ThyssenKrupp AG ist 1997 aus der Fusion der Thyssen AG als aufnehmendem Unternehmen und der Krupp-Hoesch AG als übertragendem Unternehmen hervorgegangen. 16 Bis zum Jahr 2003 firmierte die TUI AG unter dem Namen Preussag AG. Das Untenehmen war bis zum im DAX-30 vertreten. 17 Dies betrifft die Unternehmen Altana, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank, Bayerische Vereinsbank, Degussa, Babcock Börsig, Epcos, Feldmühle Nobel, Hoechst, Hypovereinsbank, Karstadt, Kaufhof, Lanxess, Mannesmann, MLP, Nixdorf, Metallgesellschaft, K+S, Beiersdorf und Salzgitter. 18 Die Dresdner Bank AG war bis zum Jahr 2002 als eigenständiges Unternehmen im DAX-30 notiert. Zwischen 2002 und 2009 gehörte sie zum Allianz-Konzern und wurde danach auf die Commerzbank übertragen. 19 Die Schering AG wurde am durch die Bayer AG übernommen und wurde daher nur bis zum Jahr 2005 in die Untersuchung einbezogen.

9 24 A. Einleitung 2. Untersuchungskriterien a) Unternehmen Die oben aufgeführten Gesellschaften wurden für die Untersuchung zunächst in einer Datenbank erfasst. Danach wurden weitere für die spätere Auswertung der Daten bedeutsame Informationen über die Unternehmen hinzugefügt. aa) Aktionärsstruktur Für alle Gesellschaften wurde im Untersuchungszeitraum jährlich zum die Aktionärsstruktur ermittelt. Anteile über 5% und der jeweilige Aktionär wurden in der Datenbank namentlich erfasst und dem Unternehmen in dem jeweiligen Kalenderjahr zugeordnet. Als Quelle für diese Informationen diente die jeweilige Ausgabe des Hoppenstedt Aktienführers. bb) Hauptversammlungspräsenzen und Abstimmungsergebnisse Für jede ordentliche Hauptversammlung im Untersuchungszeitraum wurden die anwesenden Stimmen sowie das jeweils geringste und höchste Abstimmungsergebnis aller Abstimmungen ermittelt und ebenfalls in der Datenbank den jeweiligen Unternehmen zugeordnet. Diese Daten müssen gem. 130 Abs. 2 AktG in die Hauptversammlungsniederschrift aufgenommen und diese dann gem. Abs. 5 zum Handelsregister eingereicht werden. Zur Vereinfachung wurden die Daten jedoch von den jeweiligen Internetpräsenzen der Unternehmen abgerufen und soweit dort nicht vorhanden direkt in der Investor-Relation-Abteilung erfragt. b) Personen, Mandate und Funktionen Die empirische Darstellung personeller Verflechtung und Unabhängigkeitsdefizite erforderte zunächst das Erfassen aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der untersuchten Gesellschaften im Untersuchungszeitraum. Aufgrund der hier untersuchten Kontrollproblematik wurde die Erfassung der Aufsichtsratsmitglieder auf die der Anteilseigner beschränkt. Die Informationen über die Personen in Vorstand und Aufsichtsrat wurden den Geschäftsberichten der Gesellschaften seit 2001

10 II. Methodische Anmerkungen zur Erhebung der Rechtstatsachen 25 entnommen. Diese wurden soweit vorhanden von den Interpräsenzen der Unternehmen heruntergeladen oder als gedruckte Version bei der Gesellschaft angefordet. Soweit in einigen wenigen Ausnahmefällen insbesondere ältere Geschäftsberichte nicht zu beschaffen waren, wurden die fehlenden Informationen wiederum mit Hilfe der jeweiligen Ausgabe des Hoppenstedt Aktienführers ergänzt. Jeder Person wurden die von ihr gehaltenen Mandate in Vorstand und/oder Aufsichtsrat in den untersuchten Gesellschaften zugeordnet, indem Eintritts- und Austrittsdatum erfasst wurden. Diese Daten wurden jeweils zum eines jeden Jahres im Untersuchungszeitraum aktualisiert. Außerdem wurden besondere Funktionen innerhalb der Organe, nämlich Vorsitz von Aufsichtsrat und Vorstand ebenfalls mit Eintritts- und Austrittsdatum erfasst. Auf diese Weise lassen sich sämtliche personelle Veränderungen in allen Gesellschaften innerhalb der untersuchten sieben Jahre sowie insbesondere Mehrfachmandate und Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat etc. auswerten. Anderseits kann die Vorstands- und Aufsichtsratskarriere der erfassten Personen in verschiedenen Gesellschaften nachvollzogen werden. Wenn eine Person Mitglied im Vorstand und gleichzeitig Mitglied im Aufsichtsrat einer anderen Gesellschaft ist, wurde für die Aufsichtsratsmandate die sog. Entsender-Eigenschaft festgelegt. Dabei wurde in wertender Betrachtung davon ausgegangen, dass das Vorstandsmitglied von seinem Unternehmen in den Aufsichtrat der anderen Gesellschaft entsandt wurde. Die Aufnahme dieser Information liefert einerseits Indizien über die Beantwortung der Frage, ob das Vorstandsmitglied gerade aufgrund der Bekleidung des Vorstandsmandats in den Aufsichtsrat der anderen Gesellschaft gewählt wurde. 20 Zum anderen ist es zusammen mit den Informationen über die anderen Mandate einer Person möglich, die Existenz sog. gebrochener und nicht gebrochener Aufsichtsratsbeziehungen zu überprüfen. 21 Zusätzlich zu den Aufsichtsratsmandaten in den untersuchten DAX- 30-Gesellschaften wurden alle weiteren Mandate der Personen in anderen in- und ausländischen Gesellschaften erfasst. Diese Daten sind gem. 285 Nr. 10 HGB i.v.m. 125 Abs. 1 Satz 3 AktG publizitätspflichtig. Danach müssen im Anhang zum Jahresabschluss alle Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten sowie in vergleich- 20 Näheres dazu im Rahmen der rechtstatsächlichen Auswertung der Entsender- Mandate unten Kapitel a) auf Seite Zur Erläuterung vgl. unten Kapitel bb) auf Seite 224.

11 26 A. Einleitung baren in- und ausländischen Kontrollgremien unter besonderer Benennung des Vorsitzenden ( 285 Nr. 10 Satz 2 HGB) angegeben werden. Zur Überprüfung der Höchstzahlen des 100 Abs. 2 AktG wurden außerdem die Mandate der Vorstandsmitglieder in Konzerngesellschaften gesondert erfasst. Die gesonderte Angabe der Konzernmandate ist zwar gesetzlich nicht normiert, empfiehlt sich jedoch aufgrund der Höchtsgrenzen des 100 Abs. 2 AktG für die betroffenen Gesellschaften. 22 Bis auf wenige Ausnahmen haben alle untersuchten Gesellschaften die Konzernmandate ihrer Vorstandsmitglieder und auch die der Aufsichtsratsmitglieder, die ein Vorstandsmandat in einer anderen Gesellschaft wahrnehmen, gesondert ausgewiesen. Fehlende Daten wurden wiederum mit Hilfe des Hoppenstedt Aktienführers oder mit Hilfe der Liste der konzernierten Gesellschaften 23 verifiziert. Die sonstigen Mandate außerhalb der untersuchten DAX-30-Gesellschaften wurden nicht namentlich, sondern lediglich in absoluten Zahlen erfasst. Aufgrund von Mehrfachmandaten einer Person in verschiedenen Gesellschaften kam es bei der Auswertung der Daten in wenigen Fällen zu Unstimmigkeiten. Insbesondere bei der Angabe der Mandate in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien wichen die Angaben der verschiedenen Gesellschaften für dieselbe Person manchmal geringfügig voneinander ab. In diesen Fällen wurde die korrekte Anzahl der Mandate so weit wie möglich nachrecherchiert. Wenn das nicht möglich war, wurde die Angabe des Unternehmens gewählt, in dem die betreffende Person ein Vorstandsmandat inne hat. Die einzelnen Informationen über Unternehmen und Personen und die Beziehungen zwischen den Informationen werden auf den Abbildungen 1 und 2 deutlich. Bei den ebenfalls zum Untersuchungsgegenstand gehörenden Kommanditgesellschaften auf Aktien galten hinsichtlich der erfassten Daten Besonderheiten. Als Vorstandsmitglieder wurden sowohl die persönlich haftenden als auch die übrigen Mitglieder der Geschäftsführung erfasst. In der Variante der AG & Co. KGaA waren das die Vorstandsmitglieder der Komplementär-AG. Die Mitglieder des Aufsichtsrats wurden ohne Rücksicht auf die mangelnde Personalkompetenz des Organs in der KGaA erfasst So auch Hüffer, Komm.AktG, 125 Rn Diese ist ebenfalls Bestandteil des Jahresabschlusses. 24 Hüffer, Komm.Akt., 278 Rn. 15.

12 II. Methodische Anmerkungen zur Erhebung der Rechtstatsachen Technische Erfassung der Daten Die oben genannte Daten wurden in einer Datenbank gespeichert. Diese wurde als relationale Datenbank mit Hilfe der Software Microsoft Access realisiert. Damit war es möglich, die erfassten Daten nach beliebigen Kriterien abzufragen und mit beliebigen anderen Daten in Beziehung zu setzen. 25 Abbildung 1 Verknüpfung der Informationen über Personen, Mandate und Funktionen (Schema) Zur Eingabe der Daten wurde eine den oben genannten Informationen über eine Person entsprechende Eingabemaske erstellt. Abbildung 2 zeigt einen Screenshot der Eingabemaske der Datenbank. Bei der Aufnahme wurde beispielhaft der Datensatz von Gerhard Cromme aufgerufen um die Systematik der erfassten Informationen zu verdeutlichen. 25 Näheres dazu später anhand der jeweiligen Auswertung der Rechtstatsachen.

13 28 A. Einleitung Abbildung 2 Eingabemaske der Datenbank personelle Verflechtungen (Screenshot)