Dr. Knut Müller Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Sozialrecht, München. Die Sozialauswahl im Kündigungsrecht

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1 Dr. Knut Müller Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Sozialrecht, München Die Sozialauswahl im Kündigungsrecht

2 Literaturverzeichnis 11 1 Einleitung 13 2 Vorbemerkungen zur Sozialauswahl 15 I. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Sozialauswahl Der Anwendungsbereich des KSchG Persönlicher Anwendungsbereich des KSchG 15 a) Das KSchG als Arbeitnehmerschutzrecht 15 b) Ausdrückliche Vereinbarung des Arbeitsrechts 15 c) Keine ausdrückliche Vereinbarung des Arbeitsrechts/Scheinselbständigkeit 16 d) Eingliederungsverträge Betriebs- oder Unternehmensbezug beim Kündigungsschutz Wartezeit Betrieblicher Anwendungsbereich des KSchG 23 IL Die Ratio der Sozialauswahl 25 3 Sozialauswahl außerhalb des KSchG 29 I. Fragestellung 29 IL Sozialauswahl und Abschluss eines Anstellungsvertrages bzw Einstellung 29 III. Sozialauswahl und Ausübung des Direktionsrechts/Versetzung 31 IV. Sozialauswahl und Wiedereinstellung/Weiterbeschäftigung 35 V. Sozialauswahl und außerordentliche Kündigung 37 VI. Sozialauswahl und fehlende Anwendbarkeit des KSchG 37 4 Die betriebsbedingte Kündigung 41 I. Prüfungsschema einer betriebsbedingten Kündigung 41 IL Wegfall des Arbeitsplatzes Betriebliche Erfordernisse Anforderungen an die Dringlichkeit Unternehmerische Entscheidung mit Folge des Wegfalls des Arbeitsplatzes und deren Kontrolle 48 a) Vorbemerkung zur unternehmerischen Entscheidung 48 b) Einzelfälle unternehmerischer Entscheidungen 49 aa) Dauerhafte Personalreduzierung 49 bb) (Geplante) Betriebs(teil)stilllegung 50 cc) Umstellung der Vertriebsart 51 dd) Beschäftigung von Fremdpersonal 51 ee) Betriebsübergang Darlegungs- und Beweislast 52 III. Negative Prognose 53 IV. Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als milderes Mittel Das ultima-ratio-prinzip 54 7

3 2. Weiterbeschäftigung durch Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz 54 a) Freier gleichwertiger Arbeitsplatz 54 b) Unternehmensbezug/Konzernbezug 55 c) Mitbestimmung des Betriebsrats 57 d) Darlegungs- und Beweislast Weiterbeschäftigung nach Umschulung oder Fortbildung Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen 59 5 Die Sozialauswahl 63 I. Vorbemerkung 63 IL Der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer Der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer Die betriebliche Vergleichbarkeit mit dem kündigungsbedrohten Arbeitnehmer 66 a) Die Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl 66 b) Sonderfälle der betrieblichen Betrachtung 69 aa) Gemeinsamer Betrieb verschiedener Unternehmen 69 bb) Nichtanwendbarkeit der Fiktion selbständiger Betriebe aus 4 BetrVG 72 cc) Nichtberücksichtigung nach 3 BetrVG abgeschlossener tariflicher Regelungen oder Betriebsvereinbarungen 72 dd) Verkennung des Betriebsbegriffes 73 c) Sonderfall der betriebsübergreifenden Sozialauswahl 73 aa) Fallgruppe 1: Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern, die vor der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung in einem Betrieb beschäftigt waren 73 bb) Fallgruppe 2: Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern verschiedener Betriebe bei freien Arbeitsplätzen in einem anderen Betrieb des Unternehmens Das Direktionsrecht des Arbeitgebers als Instrument zur Bestimmung der Reichweite der Vergleichbarkeit 76 a) Fragestellung 76 b) Das Direktionsrecht 76 c) Fallgruppe 1: Das Direktionsrecht erlaubt eine Versetzung über die Betriebsgrenzen hinaus 77 d) Fallgruppe 2: Das Direktionsrecht erlaubt keine Versetzung innerhalb eines Betriebes 79 e) Fallgruppe 3: Der Vertrag beschreibt weder ein Direktionsrecht noch eine konkrete, auf eine spezielle Aufgabe beschränkte Tätigkeit Die Betriebszugehörigkeit als Kriterium der Einbeziehung in die Vergleichbarkeit 82 a) Die vorübergehende Zugehörigkeit/die befristete Zugehörigkeit 82 8

4 b) Die Zugehörigkeit zu mehreren Betrieben 82 c) Der gekündigte Mitarbeiter/Der weiterbeschäftigte Mitarbeiter 82 d) Der freigestellte Arbeitnehmer/der entsandte Arbeitnehmer Der horizontal mit dem unmittelbar kündigungsbedrohten Arbeitnehmer vergleichbare Arbeitnehmer 83 a) Der rechtliche Aspekt der geforderten Beachtung der Betriebshierarchie 83 b) Der tatsächliche Aspekt der geforderten Beachtung der Betriebshierarchie Sonderfälle der Vergleichbarkeit 87 a) Sonderfall Teilzeit 87 b) Sonderfall Betriebsübergang Die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl bei bestehender Vergleichbarkeit 89 a) Unanwendbarkeit des KSchG 89 b) Gesetzliche Kündigungsverbote 90 c) Gesetzlicher Kündigungsschutz mit Erlaubnisvorbehalt 91 d) Tarifliche Kündigungsverbote 92 e) Kündigungsverbote durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung 93 f) Kündigungsverbote durch IndividualVereinbarung 94 aa) Zweiseitige Verträge 94 bb) Mehrseitige Verträge 95 III. Bestimmung der sozialen Schutzbedürftigkeit Vorbemerkung Lebensalter Betriebszugehörigkeit Unterhaltspflichten Schwerbehinderung Gewichtung der Kriterien 102 a) Vorbemerkung 102 b) Anwendung von Punktetabellen 103 IV. Der Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen der Sozialauswahl, 1 Abs. 3 S. 1 Hs 2 KSchG - Fragen der Darlegungs- und Beweislast 107 V. Verhältnis von Sozialauswahl zu berechtigten betrieblichen Interessen, 1 Abs. 3 S. 2 KSchG Leistungsträgerauswahl" - Individuelle Sachgründe zur Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl a) Systematische Vorbemerkung 110 b) Der Tatbestand Leistungsträger" 112 aa) Tatbestandsmerkmal Kenntnisse" 112 bb) Tatbestandsmerkmal Leistungen" 113 cc) Tatbestandsmerkmal Fähigkeiten" 115 dd) Kasuistik der Rechtsprechung 115

5 2. Sicherung einer zausgewogenen Personalstruktur" - strukturelle Sachgründe zur Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl 117 a) Vorbemerkung 117 b) Aufrechterhaltung der Altersstruktur 117 c) Sonstige Merkmale einer ausgewogenen Personalstruktur VI. Änderungskündigung 121 VII. Kollektivrechtliche Aspekte der Sozialauswahl Sozialauswahl und 323 Abs. 1 UmwG Sozialauswahl und Auswahlrichtlinien/Namenslisten 124 a) Vorbemerkung 124 b) Auswahlrichtlinien 124 c) Namenslisten, 1 Abs. 5 KSchG Fallbeispiele 131 I. Fallbeispiel 1: Interessenausgleich mit Namensliste und Sozialplan mit Transfergesellschaft Muster: Interessenausgleich zur Begleitung einer Restrukturierung Muster: Sozialplan 133 IL Fallbeispiel 2: Umfassender Interessenausgleich, Auswahlrichtlinie und Sozialplan im Rahmen einer Reorganisation Muster: Interessenausgleich Muster: Auswahlrichtlinien Muster: Sozialplan 142 Stichwortverzeichnis