Neue Regeln für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments

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1 Stand: Juni 2015 Neue Regeln für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments Im Juni oder Juli 2015 wird voraussichtlich das neue Kleinanlegerschutzgesetz in Kraft treten, welches insbesondere Änderungen für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen beinhalten wird. Der Bundesgesetzgeber will nach Einführung des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) die Anforderungen an den Vertrieb von Kapitalanlageprodukten weiter verschärfen und bestehende Regulierungslücken schließen. Zuletzt hat der Deutsche Bundestag den Gesetzentwurf am in zweiter Lesung beraten und in der Ausschussfassung angenommen. Die Entscheidung des Bundesrats zum Kleinanlegerschutzgesetz steht noch aus. BETROFFENE FINANZANLAGENVERMITTLER UND HONORAR-FINANZAN- LAGENBERATER SOLLTEN SICH FRÜHZEITIG MIT DEN ZU ERWARTENDEN NEUREGELUNGEN AUSEINANDERSETZEN, DA DIESE BEREITS UNMITTELBAR NACH VERKÜNDUNG DES GESETZES IN KRAFT TRETEN WERDEN. 1. Änderungen Zukünftig sind partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments Vermögensanlagen im Sinne von 1 Abs. 2 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG). Dies wiederum hat zur Folge, dass für die Vermittlung/Beratung solcher Produkte zukünftig zwingend eine Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Gewerbeordnung (GewO) gegebenenfalls in Verbindung mit 34h Abs. 1 S. 1 GewO benötigt wird. Partiarische Darlehen (Beteiligungsdarlehen) Bei einem partiarischen Darlehen wird als Entgelt für die Überlassung des Darlehens ein Anteil am Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, für welches das Darlehen gewährt wurde, vereinbart. Zudem kann auch neben einer Gewinnbeteiligung eine Verzinsung vereinbart werden. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen muss. Seite 1 von 5

2 Partiarische Darlehen sind von sogenannten stillen Gesellschaften abzugrenzen. Eine stille Gesellschaft oder auch stille Beteiligung ist bereits schon als Unternehmensbeteiligung vom VermAnlG erfasst, weshalb die Beratung/Vermittlung einer solchen Vermögensanlage auch aktuell nur mit 34f-Erlaubnis in Produktkategorie 3 möglich ist. Von einer stillen Gesellschaft ist auszugehen wenn eine Beteiligung an Gewinn und Verlust vereinbart, Informations- und Kontrollrechte ( 233 HGB) eingeräumt, keine Kreditsicherung vereinbart, eine lange vertragliche Bindungsdauer vereinbart, Kündigungs- und Übertragungsmöglichkeiten eingeschränkt und auch der Vertrag als stille Beteiligung bezeichnet wurde/wird. Beim partiarischen Darlehen ist hingegen eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, das Darlehen banküblich gesichert (Grundpfandrechte, Garantien oder Bankbürgschaften) und ein Mitspracherecht des Darlehensgebers im Unternehmen ausgeschlossen. Der Darlehensgeber trägt zudem kein Unternehmerrisiko. (qualifizierte) Nachrangdarlehen Ein Nachrangdarlehen ist ein Darlehen, das im Falle einer Insolvenz hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt und erst nach den anderen Verbindlichkeiten bedient wird. Die Rückzahlung eines Nachrangdarlehens erfolgt somit erst, nachdem alle anderen nicht nachrangigen Gläubiger in voller Höhe befriedigt wurden. Dabei handelt es jedoch nur dann um eine Vermögensanlage i. S. d. VermAnlG, wenn die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist. Hierfür muss eine sogenannte qualifizierende Nachrangvereinbarung erfolgen, wonach die Anleger ihre Rückzahlungsansprüche auch vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht geltend machen können, soweit durch die Geltendmachung beim Unternehmen ein Insolvenzgrund herbeigeführt würde. Erst mit einem solchen (qualifizierten) Rangrücktritt, der bereits die Entstehung einer Insolvenz verhindern soll und der neben der Darlehensforderung auch eine ggf. vereinbarte Verzinsung erfasst, unterfällt das Nachrangdarlehen dem VermAnlG und dessen Beratung/Vermittlung der Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO. Beachten Sie bitte: Gewerbsmäßig betriebene Einlagengeschäfte unterliegen einer Erlaubnispflicht nach 32 KWG. Das Betreiben dieser Bankgeschäfte ohne die notwendige Erlaubnis ist eine Straftat ( 54 KWG)! In diesen Fällen kann sich auch ein Vermittler wegen Anstiftung/Beihilfe strafbar machen! Die BaFin hat weitere Hinweise zum Einlagengeschäft unter gengeschaeft.html veröffentlicht. Ob es sich um eine Vermögensanlage/Einlage handelt, entscheidet letztendlich die BaFin. Produktgeber/Vermittler sollten daher ggf. nachfragen. Seite 2 von 5

3 Direktinvestments Bei Direktinvestments handelt es sich laut des neuen 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG um sonstige öffentlich angebotene - Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln. Erfasst werden dabei Investments in Sachgüter wie z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container oder von Rohstoffen mit einer zugesagten jährlichen Verzinsung und einem Rückerwerb der Anlage nach einem gewissen Zeitraum. Voraussetzung ist weiterhin, dass die Anbieter einen unbegrenzten Kreis von Anlegern durch ein öffentliches Angebot ansprechen und die angebotene Anlage beispielsweise durch Einräumung eines Anspruchs auf Rückerwerb und/oder laufende Pachtzahlungen im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermittelt. Auch Forderungskäufe durch Kreditinstitute oder über sogenannte Crowdlending -Plattformen fallen unter diese Bestimmung. Nicht vom Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erfasst sind: auch solche Geldmarktinstrumente, die lediglich an einen begrenzten Personenkreis emittiert werden und damit bereits nicht im Sinne von 1 Absatz 1 VermAnlG öffentlich angeboten werden. Dies gilt insbesondere für Schuldscheindarlehen von Instituten und Industrieunternehmen, wenn sie auf Basis vertraglicher Vereinbarungen nur mit einer begrenzten Zahl von institutionellen Anlegern geschlossen werden, einem breiten Anlegerkreis hingegen nicht öffentlich angeboten werden. Weiterhin sind hier Anlagen ausgenommen, die als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren sind. 2. Auswirkungen für die Gewerbetreibenden a) Partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen Bislang wurde von den Gewerbetreibenden für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen eine Erlaubnis als Darlehensvermittler nach 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO benötigt. Mit Inkrafttreten der Änderungen wird für die Vermittlung dieser Produkte eine Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO notwendig. Im Rahmen einer Übergangsvorschrift haben die betroffenen Gewerbetreibenden die Möglichkeit, die neue Erlaubnis innerhalb von sechs Monaten zu beantragen. Im Anschluss an diese Frist erlischt automatisch die Erlaubnis gemäß 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO hinsichtlich partiarischer Darlehen und Nachrangdarlehen. Der gleichzeitig notwendig werdende Sachkundenachweis kann von den Antragstellern dagegen innerhalb einer Frist von zwölf Monaten erbracht werden. Bis zum Nachweis der Sachkunde wird dem Antragsteller eine befristete Erlaubnis für den Vertrieb von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen erteilt. Weitere Vermögensanlageprodukte sind damit nicht von dieser Erlaubnis erfasst und dürfen somit weder beraten noch vermittelt werden. Seite 3 von 5

4 Kann der Inhaber der beschränkten Erlaubnis seine Sachkunde nicht innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes (also bis voraussichtlich Juni/Juli 2016) nachweisen, erlischt die Erlaubnis nach 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 GewO. Bitte beachten Sie: Klärungsbedarf besteht derzeit in den Fällen, in denen Finanzdienstleister die erforderliche Sachkunde bei der Beantragung der 34f-Erlaubnisse im Wege der sogenannten Alten-Hasen-Regelung nachgewiesen haben. Da der "Alte Hase" über den hinaus nur für die jeweils erteilte/-n Produktkategorie/-n gilt, muss künftig eine Sachkundeprüfung zum/zur geprüften Finanzanlagenfachmann/Finanzanlagenfachfrau durchlaufen werden, um die im Rahmen einer Erweiterung der Produktkategorien erforderliche Sachkunde nachweisen zu können. Ob von diesem Grundsatz eine Ausnahme wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs des Kleinanlegerschutzgesetzes mit dem Ende der Übergangsregelung am gemacht und sich die Gewerbetreibenden nochmals auf den "Alten Hasen" berufen können, wird derzeit noch diskutiert. b) Direktinvestments Die Vermittlung von Direktinvestments war bislang erlaubnisfrei, nun wird auch hierfür eine Erlaubnis gemäß 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO benötigt. Vermittler, die auch in Zukunft Direktinvestments vermitteln wollen, müssen sich um eine solche Erlaubnis bis spätestens zum 15. Oktober 2015 kümmern. In dem der Erteilung vorangehenden Antragsverfahren sind sämtliche Nachweise betreffend Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, Berufshaftpflichtversicherung sowie Sachkunde zu erbringen. Im Gegensatz zur Vermittlung partiarischer Darlehen und Nachrangdarlehen ist hier zum Nachweis der Sachkunde vom Gesetzgeber keine Übergangsfrist vorgesehen. c) Vermittler mit einer Erlaubnis der Produktkategorie 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater, die bereits über eine entsprechende Erlaubnis der Produktkategorie Nr. 3 GewO verfügen, müssen nicht tätig werden. Ihre Erlaubnis umfasst automatisch auch die künftig neu hinzukommenden Produkte. Beachten Sie bitte: Abhängig von der jeweils ausgeübten Tätigkeit, dem Vorliegen einer Erlaubnis nach 34c GewO als Darlehensvermittler und der Frage der Sachkunde sind vom Gewerbetreibenden somit verschiedene Übergangsfristen zu beachten. 3. Sachkundenachweis Abgesehen von der Anerkennung als Alter Hase gelten für die im Rahmen der Erweiterung der bestehenden 34f-Erlaubnis wie auch für die bei einer Neubeantragung erforderlichen Sachkunde die (abschließenden) Vorgaben der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV). Nach 4 FinVermV sind bestimmte Aus-, Weiterbildungs- und Studienabschlüsse anerkannt. Der aktuelle Verordnungstext ist unter 4.html abrufbar. Daneben ist auch der Nachweis einer erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung als Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) möglich. Weiterführende Informationen dazu finden Sie unter (Dokumenten-Nr: VVP004600). Seite 4 von 5

5 Für Prüflinge, die bereits an einer IHK-Sachkundeprüfung teilgenommen haben oder das Alte-Hasen-Privileg zum Nachweis der Sachkunde nutzen konnten, gelten folgende Besonderheiten: Hat ein Gewerbetreibender die 34f-Erlaubnis für die Produktkategorie 1 und 2 im Rahmen der Alten Hasen-Regelung erworben und will die Erlaubnis nun auf die Produktkategorie 3 erweitern, so muss er den schriftlichen Prüfungsteil der Sachkundeprüfung Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) für die Kategorie 2 und 3 absolvieren. Wenn ein Gewerbetreibender eine auf Produktkategorie 1 und 2 beschränkte Erlaubnis nach 34f GewO erworben hat sei es durch Sachkundeprüfung oder als Alter Hase und jetzt die Erlaubnis erweitern will auf die Produktkategorie 3 (Vermögensanlagen), handelt es sich um eine Folgeprüfung nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV. Damit ist der praktische Teil der Prüfung nicht (erneut) zu absolvieren. Die Befreiung vom praktischen Prüfungsteil nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV ist nicht beschränkt auf die Fälle, in denen der Gewerbetreibende zuvor tatsächlich auch den praktischen Prüfungsteil im Rahmen der Sachkundeprüfung abgelegt hat, sondern gilt auch für Alte Hasen. Hinweis: Dieses Merkblatt dient als erste Orientierungshilfe und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Trotz sorgfältiger Recherchen bei der Erstellung dieses Merkblatts kann eine Haftung für den Inhalt nicht übernommen werden. Die in diesem Merkblatt dargestellten Erläuterungen erfolgen vorbehaltlich etwaiger Änderungen im laufenden Gesetzgebungsverfahren oder durch anstehende verordnungsrechtliche oder gesetzliche Änderungen. Seite 5 von 5