GRUNDSCHULDABTRETUNG UND FORDERUNGSVERKAUF UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DES RISIKOBEGRENZUNGSGESETZES

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1 GRUNDSCHULDABTRETUNG UND FORDERUNGSVERKAUF UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DES RISIKOBEGRENZUNGSGESETZES von Rechtsanwalt Christof Blauß, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Der Verkauf von Grundschulddarlehen an Dritte (häufig Investorenfonds) ist derzeit in aller Munde. Nachfolgender Beitrag soll einen kleinen (sicher nicht ganz vollständigen) Überblick über die aktuelle Rechtslage zum Forderungsverkauf sowie der Abtretung der Sicherungsgrundschulden geben. Darüber hinaus wird die neue Rechtslage nach dem Risikobegrenzungsgesetz dargestellt. I. Bisheriges Recht 1. Zulässigkeit des Forderungsverkaufs Die Frage des Verkaufs (notleidender) Kredite war wohl beeinflusst durch die Auswüchse der Kreditportfolioübertragung zeitweilig höchst strittig. So nahm das OLG Frankfurt (WM 2004/1386 ff) eine Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen der zedierenden Bank und der Zessionarin (Investor) gem. 134 BGB unter anderem deshalb an, weil es in der Abtretung des Kredits einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis sah. Auf dieses, so das OLG Frankfurt, seien die strafrechtlichen Regelungen über Geheimnisverrat ( 203 StGB analog) anzuwenden, weshalb bei der Abtretung im Sinne 134 BGB gegen ein Verbotsgesetz verstoßen werde, mit der Folge der Nichtigkeit der Zessionsvereinbarung. Dabei verkannte das OLG Frankfurt aber, dass sich der Straftatbestand des 203 StGB nur an Berufsträger mit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen richtet (z.b. Ärzte, Anwälte, Steuerberater u.a.). Das Bankgeheimnis fällt gerade nicht unter 203 StGB. Eine Analogie, wie sie das OLG Frankfurt im zitierten Urteil zu 203 StGB gezogen hat, ist im Strafrecht verfassungsrechtlich unzulässig. Auch kann aus dem Bankgeheimnis entgegen der Rechtsprechung des OLG Frankfurt nicht ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot abgeleitet werden. Auch 28 BDatSchG steht einer Abtretung der Kreditforderung nicht entgegen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass immer dann, wenn zwischen Kunde und Bank ein Abtretungsverbot mit dinglicher Wirkung nicht ausdrücklich vereinbart ist, die Abtretung einer Darlehensforderung grundsätzlich gestattet ist (vgl. BGH-Urteil v , XI ZR 195/05 = ZIP 2007/619; OLG Schleswig BKR 2008/95 ff). Allenfalls können für die zedierende Bank Schadensersatzverpflichtungen gegenüber den Kunden entstehen, wenn der Zessionar Sicherheiten unrechtmäßig verwertet, z.b. unter Missachtung einer bestehenden Sicherungsabrede.

2 2 2. Wirkung des Forderungsverkaufs auf ein Schuldanerkenntnis Da die Bank neben der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei der Grundschuldbestellung in der Regel zur Absicherung ihrer Ansprüche auf Kreditrückzahlung gem. 794/800 ZPO auch ein sofort vollstreckbares notarielles dingliches und persönliches Schuldanerkenntnis ( 780 BGB) vom Kunden verlangt, stellt sich die Frage, wie dieses Schuldanerkenntnis bei einem Verkauf der Forderung nach bisherigem Recht zu behandeln ist. Weil das persönliche Schuldanerkenntnis i.d.r. abstrakt ist, findet jedenfalls kein automatischer Übergang gem. 401 Abs. I BGB von der Bank auf den Investor beim Forderungsverkauf statt. Das Schuldanerkenntnis bedarf daher einer eigenen Abtretung auf den Investor, wobei man im Zweifel eine schuldrechtliche Verpflichtung des Zedenten dahingehend annehmen muß, das abstrakte Sicherungsrecht mit der abzutretenden Darlehensforderung mit zu übertragen (vgl. z.b. BGHZ 80, S. 232/BGHZ 110, S. 43). Aufgrund der Tatsache, dass das abstrakte Schuldanerkenntnis als persönliche Vollstreckungsunterwerfung oftmals in AGB-Form in einer Grundschuldbestellung enthalten ist, wird inzwischen teilweise die Ansicht vertreten, dass eine AGB-mäßige persönliche ZV-Unterwerfung gegen 307 Abs. I Satz 1 BGB verstoßen könnte und damit AGB-mäßig unwirksam sei, so z.b. das LG Hamburg im Beschluss vom (318 T 183/07 = NJW 2008, S. 2785). Der Beschluss, bei dem es um die Frage der AGB-mäßigen Unwirksamkeit einer dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung ging, ist aber bislang noch nicht rechtskräftig (Rechtsbeschwerde beim BGH VII ZR 62/08). Nachdem der BGH zuletzt in einer Entscheidung vom (XI ZR 226/04 = WM 2006, S. 87 f.) auch bei einer AGB-mäßigen Errichtung eines Schuldanerkenntnisses mit persönlicher Vollstreckungsunterwerfung keine Unwirksamkeit angenommen hat, sind Zweifel angebracht, ob die Entscheidung des LG Hamburg dauerhaft Bestand haben kann. Schließlich hat sich an der potenziellen Gefährdungslage des Schuldners alleine dadurch, dass heute Forderungsverkäufe im großen Stil getätigt werden, nichts geändert! 3. Wirkung des Forderungsverkaufs auf die Sicherungsgrundschuld Aufgrund der Abstraktheit muß die Sicherungsgrundschuld als Nebenrecht zur Forderung mit abgetreten werden (Argument: 401 BGB).Theoretisch ist es sogar möglich, dass die Grundschuld auch separat, d.h. ohne zugrunde liegende Forderung abgetreten wird. Allenfalls macht sich die Zedentin gegenüber ihrem Kunden schadensersatzpflichtig, wenn sie eine Grundschuld unter Missachtung der Sicherungsabrede abstrakt abtritt und der Zessionar die hieraus resultierende Stellung zur Verwertung des dinglichen Rechts zum Nachteil des Kunden missbraucht. Diesem möglichen Missbrauch hat inzwischen das OLG München versucht, in einem bislang nicht rechtskräftigen Urteil vom (ZIP 2008, S. 498) ei-

3 3 nen Riegel vorzuschieben. Das OLG München entschied in der zitierten Entscheidung, dass der Darlehensnehmer dem Neugläubiger nach der Abtretung der Grundschuld die Einwendungen aus der Sicherungsabrede gem. 404 BGB entgegensetzen könne, die er auch gegen seinen ursprünglichen Darlehensgeber gehabt habe (z.b. mangelnde Fälligkeit des besicherten Darlehens). In seiner Entscheidung hat das OLG München damit der zukünftigen Rechtslage nach dem Risikobegrenzungsgesetz vorgegriffen, wonach nach 1192 Abs. 1a BGB der gutgläubige einredefreie Erwerb einer Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen sein soll. Wegen der Abstraktheit der Grundschuld dürfte die Ansicht des OLG München dagegen für sog. Altfälle tatsächlich aber noch nicht zutreffend sein. II. Neue Rechtslage nach dem Risikobegrenzungsgesetz 1. Sinn und Zwecke des Risikobegrenzungsgesetzes Das am in Kraft getretene Risikobegrenzungsgesetz (BGBl 2008, Teil I, S ff.) soll in seinem bankrechtlichen Teil Missbrauchsrisiken bei der Übertragung von Krediten vorbeugen und in diesem Bereich Transparenz schaffen. Einzelne Regelungen gelten auch bereits für bestehende Vertragsverhältnisse. 2. Wesentliche Regelungen im Einzelnen Dem Sinn und Zweck des Gesetzes folgend, soll der neu eingeführte 492 Abs. 1a Satz 3 BGB dem Kunden die Möglichkeit eines Verkaufs des Immobiliardarlehensvertrages an einen Dritten durch einen deutlich zu gestaltenden Hinweis in der Vertragsurkunde transparent machen. Soweit ersichtlich wird ein Verstoß gegen die Hinweispflicht jedoch keine Nichtigkeit des Immobiliardarlehensvertrages zur Folge haben. Vielmehr erwirbt ein Verbraucher, dessen Immobiliardarlehensvertrag einen entsprechenden Hinweis zukünftig nicht enthält, lediglich einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank. Ebenfalls im Sinne der Schaffung größtmöglicher Transparenz ist die Neuregelung des 492a BGB zu werten, wonach der Verbraucher bei allen Darlehensvertragsarten, also nicht nur bei Immobiliardarlehen, spätestens drei Monate vor Ende einer Zinsbindung darüber zu unterrichten ist, ob die Bank zu einer neuen Zinsbindungsabrede bereit ist, wobei die für Verbraucherdarlehen üblichen Pflichtangaben i.s.d. 492 BGB zu machen sind, wenn die Bank zu einer Fortsetzung des Darlehensvertragsverhältnisses bereit ist. Für die Frage des Verkaufs von Forderungen wird zukünftig vor allem die Regelung des 496 Abs. 2 BGB n.f. von erheblicher Relevanz sein. 496 Abs. 2 regelt die Verpflichtung, bei Verkauf und Abtretung der Forderung den Darlehensnehmer unverzüglich über die Tatsache der Abtretung der Forderung sowie den neuen Gläubiger zu unterrichten.

4 4 In diesem Zusammenhang wird sich wiederum die Frage des gutgläubigen einredefreien Erwerbs einer Sicherungsgrundschuld durch den Zessionar stellen. Ein solcher ist nach der gesetzlichen Neuregelung des 1192 Abs. 1a BGB zukünftig ausgeschlossen, d.h. der Schuldner kann dem Neugläubiger beispielsweise Einreden aus der Sicherungsabrede (z.b. mangelnde Fälligkeit der Grundschuld) entgegenhalten. Mit der Neuregelung des 1192 Abs. 1a BGB korrespondiert im Übrigen auch die gesetzliche Neuregelung des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Grundschulden, die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, d.h. nach dem bestellt wurden, zwingend mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zur Herbeiführung der Fälligkeit der Grundschuld gekündigt werden müssen. Auch diese Regelung soll dazu dienen, den Schuldner vor einer unrechtmäßigen Verwertung des Sicherungsmittels Grundschuld zu schützen. Nach einer von Nobbe, dem derzeitigen Vorsitzenden des XI. Zivilsenats des BGH, vertretenen Ansicht, dürfte es sich im Hinblick auf die sechsmonatige Kündigungsfrist für die Grundschuld, die auch aus wichtigem Grund nicht abgekürzt werden dürfe, anbieten, die Grundschuld bereits im Falle einer besorgniserregenden Zahlungsstockung zu kündigen und zwar im Hinblick auf den Nachweis nach 726 ZPO mit öffentlicher Zustellungsurkunde. Das Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen nach 498 Abs. 3 BGB ist somit nicht erforderlich. Flankiert wird diese gesetzliche Neuregelung des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB von der Neuregelung des 799a ZPO, wonach ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch begründet wird, wenn z.b. aus einem notariellen Vollstreckungstitel vollstreckt und die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt wird. Durch das dadurch bestehende Schadensersatzrisiko einerseits sowie die Notwendigkeit der Kündigung der Grundschuld mit Halbjahresfrist soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Zwangsvollstreckung aus einer dinglichen Vollstreckungsunterwerfung im Rahmen der Grundschuldbestellung in ganz erheblichem Maße, insbesondere für den Zweitgläubiger, erschwert werden. Dies muss umso mehr gelten, als auch die Kündigungsmöglichkeit des Immobiliardarlehensvertrages mit dem Verbraucher nach 498 Abs. 3 BGB bekanntlich in ganz erheblichem Umfang erschwert wurde und nunmehr Voraussetzung der Kündigung wegen Zahlungsverzug ist, das mindestens zwei aufeinander folgende Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 2,5 % des Darlehensnennbetrages rückständig sind. Diese Regelung gilt allerdings nur für Neuverträge, die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes abgeschlossen wurden und für Verträge, die nach diesem Zeitpunkt abgetreten worden sind. In gleicher Weise gilt diese Regelung bei der Fusion von Kreditinstituten für die übergehenden Darlehensverträge.

5 5 III. Zusammenfassung Das Risikobegrenzungsgesetz wird zukünftig insbesondere die Übertragung von Immobiliardarlehensverträgen mit Verbrauchern sowie deren Kündigung in ganz erheblichem Maße erschweren. Ob der Gesetzgeber dem Verbraucher damit jedoch einen guten Dienst erwiesen hat, erscheint zweifelhaft, wenn man bedenkt, dass die erschwerten Übertragungsmöglichkeiten sowie die durch die erschwerten Kündigungsvoraussetzungen entstehenden Ausfälle eingepreist werden müssen. Stand: November 2008 Christof Blauß Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Kanzlei Blaich & Partner, Stuttgart