Probleme bei der Entsendung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Prof. Dr. Christiane Brors Carl von Ossietzky Universität Oldenburg

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1 Probleme bei der Entsendung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Prof. Dr. Christiane Brors Carl von Ossietzky Universität Oldenburg

2 Überblick I. Probleme bei der Entsendung II. Sozialversicherungsrecht III. Arbeitsrecht IV. Divergenzen Brors - Entsendung 2

3 I. Probleme bei der Entsendung A aus dem europäischen Land X wird vorübergehend im europäischen Land Y tätig. Sie zahlt als Selbständige Leistungen in das Versicherungssystem des Landes X ein. Später stellt sich heraus, dass ihre Tätigkeit nach den Vorschriften des Landes Y nicht selbständig ist, sondern sie danach Arbeitnehmerin ist und ein gesetzlicher Mindestlohn existiert. Hat der Arbeitgeber im Land Y Sozialversicherungsbeiträge für A zu zahlen? Brors - Entsendung 3

4 II. Sozialversicherungsrecht Entsendung als sozialversicherungsrechtlicher Begriff: - National z.b. 4 SGB IV im voraus zeitlich begrenzte Tätigkeit außerhalb Geltungsbereich des SGB IV als selbständig oder abhängig Beschäftigter hebt nicht Sozialversicherungsschutz nach SGB IV auf - Grenzüberschreitend z.b. 6 SGB IV über-, zwischenstaatliches Recht geht vor Brors - Entsendung 4

5 Über-, Zwischenstaatliches Recht Verordnung 883/2004 Koordinierung der Sozialversicherung (DurchführungsVO 987/2009 und DrittstaatenVO 1231/2010) Grundgedanken: (15) Es ist erforderlich, Personen, die sich innerhalb der Gemeinschaft bewegen, dem System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats zu unterwerfen, um eine Kumulierung anzuwendender nationaler Rechtsvorschriften und die sich daraus möglicherweise ergebenden Komplikationen zu vermeiden. Brors - Entsendung 5

6 Grundgedanken VO 883/2004 Ausgleich zwischen Zielen freier Personenverkehr und Verbesserung der Arbeitsbedingungen (18a) Der Grundsatz, dass nur die Rechtsvorschriften eines einzigen Mitgliedstaats anzuwenden sind, ist von großer Bedeutung und sollte hervorgehoben werden. Brors - Entsendung 6

7 Kompetenznorm Artikel 48 (ex-artikel 42 EGV) Das Europäische Parlament und der Rat beschließen gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen; zu diesem Zweck führen sie insbesondere ein System ein, das zu- und abwandernden Arbeitnehmern und Selbstständigen sowie deren anspruchsberechtigten Angehörigen Folgendes sicher die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen Brors - Entsendung 7

8 Artikel 12 VO 883/2004 (1) (2) Eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet. Brors - Entsendung 8

9 Und dazu in der DurchführungsVO: Art. 19 II Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften Art. 14 IV Bei der Anwendung von Art. 12 II kommt es für die Feststellung, ob die Erwerbstätigkeit, die ein Selbständiger in einem anderen Mitgliedsstaat ausübt, eine ähnliche Tätigkeit ist, auf die tatsächliche Eigenart der Tätigkeit und nicht darauf an, ob dieser andere Mitgliedstaat diese Tätigkeit als Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Brors - Entsendung 9

10 Gründe dafür in der DurchführungsVO: Erwägungsgründe (1) Vereinfachung im Sinne Personenfreiheit (6) Rechtssicherheit und Transparenz Brors - Entsendung 10

11 III. Arbeitsrecht Zurück zum Ausgangsfall A aus dem europäischen Land X wird vorübergehend im europäischen Land Y tätig. Sie zahlt als Selbständige Leistungen in das Versicherungssystem des Landes X ein. Später stellt sich heraus, dass ihre Tätigkeit nach den Vorschriften des Landes Y nicht selbständig ist, sondern sie danach Arbeitnehmerin ist und ein gesetzlicher Mindestlohn existiert. Welches Arbeitsrecht ist anwendbar? Brors - Entsendung 11

12 Welches Recht ist anwendbar? Einsatzort (Land Y) oder Heimatort (Land X)? Art. 8 Rom I VO: (2) Soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Brors - Mindestlohn europäischer Rahmen 12

13 Das wäre Land X (Heimat) Aber Artikel 9 Rom I VO Eingriffsnormen (1) Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Brors - Mindestlohn europäischer Rahmen 13

14 Was ist der Sinn einer Eingriffsnorm? EuGH C-522/12 Rs. Isbir: Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass dann, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte nach den im Unionsrecht getroffenen Regelungen richten, um insbesondere zu verhindern, dass es zu Benachteiligungen der eigenen Staatsangehörigen oder zu Wettbewerbsverzerrungen kommt, ein klares Interesse der Europäischen Union daran besteht, dass die aus dem Unionsrecht übernommenen Bestimmungen oder Begriffe unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden sollen, einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern. Brors - Mindestlohn europäischer Rahmen 14

15 Gibt es denn hier eine Eingriffsnorm? Ja: Eingriffsnormen sind die gesetzlichen Mindestentgeltsätze, die sowohl für inländische als auch vom Ausland im Inland eingesetzte AN gelten (z.b. 20 MiLoG), um im Inland Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Deshalb: Es wäre das Recht des Einsatzlandes Y und nicht das Recht des Heimatlandes X anwendbar; über die Eingriffsnorm wird das Recht des Heimatlandes nach Art. 9 Rom I VO für die Frage Lohn überlagert. Brors - Mindestlohn europäischer Rahmen 15

16 IV. Divergenzen Auseinanderstreben von - Sozialrecht (einheitliche Anbindung an Land X Status Selbständig) und - Arbeitsrecht (Mindestlohn des Landes Y als Arbeitnehmer) Lösung: Brors - Entsendung 16

17 Rechtsprechung des EuGH C-2/05, Herbosch Kiere, Rn. 20: Diese Bescheinigung soll die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Dienstleistungsfreiheit fördern. In dieser Bescheinigung erklärt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dass sein eigenes System der sozialen Sicherheit während der Dauer der Entsendung anwendbar bleibt. Wegen des Grundsatzes, dass die Arbeitnehmer einem einzigen System der sozialen Sicherheit angeschlossen sein sollen, hat diese Bescheinigung damit notwendig zur Folge, dass das System der sozialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaats nicht angewandt werden kann. Brors - Entsendung 17

18 Jede andere Lösung würde den Grundsatz des Anschlusses der Arbeitnehmer an ein einziges System der sozialen Sicherheit sowie die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Systems und damit die Rechtssicherheit beeinträchtigen. In Fällen, in denen die Feststellung des anwendbaren Systems schwierig wäre, könnte nämlich jeweils der zuständige Träger beider betreffenden Mitgliedstaaten sein eigenes System der sozialen Sicherheit für anwendbar erklären, was den betroffenen Arbeitnehmern zum Nachteil gereichte. Brors - Entsendung 18

19 Zentral: Vorhersehbarkeit/Rechtssicherheit Würde die A1 Bescheinigung keine Bindungswirkung haben und käme es auf das System des Einsatzstaates an, könnten sich im Laufe des Einsatzes der verbriefte Status und damit auch Versicherungspflichten ändern. Das widerspricht dem Ziel einfache und transparente Regelungen im Sinne der Personenfreiheit zu schaffen und damit dem internationalen Sozialversicherungsrecht. Brors - Entsendung 19

20 Bei Missachtung der Bindungswirkung Vertragsverletzungsverfahren z.b. März 2015 gegen Belgien, da sich belgische Behörden nicht an die Bindung der A1 Bescheinigungen gehalten haben. Brors - Entsendung 20

21 Kritik Warum kann Beschäftigter nicht im Einsatzland AN und im Heimatland Selbständiger sein? Führt zu anderen Versicherungspflichten, somit unklar, welches Sozialversicherungsrecht einschlägig ist. Deshalb widerspricht ein solcher Ansatz dem internationalen Sozialversicherungsrecht. Brors - Entsendung 21

22 Systemkonforme Lösung: Art. 5 DurchführungsVO nachträgliche Änderung der anzuwendenden Rechtsvorschriften -> Rücknahme der A1-Bescheinigung Brors - Entsendung 22

23 Voraussetzungen der Rücknahme Wann zurückzunehmen? Wenn nach den Voraussetzungen der Erteilung (sozialversicherungsrechtliche Normen des Heimatlandes) ein anderer Status anzunehmen ist oder der Einsatz nicht vorübergehend ist. Brors - Entsendung 23

24 Sperrt denn die A1 die Anwendung von Mindestlohnvorschriften im Einsatzstaat? Nein, wenn der bescheinigte Status (A1) der eines AN ist!! Brors - Entsendung 24

25 Wann kann die A1 aber zum Sozialdumping genutzt werden? Wenn der Status Selbständig nach den Voraussetzungen des Heimatlandes nicht vorliegt und Beschäftigter dann als AN eingesetzt wird Folge Umgehen aller Schutzvorschriften!! Branchen sind bekannt!! Brors - Entsendung 25

26 Lösung: Wie kann Sozialdumping verhindert werden? Gute Zusammenarbeit der zuständigen Versicherungsträger- Informationsaustausch über tatsächliche Einsatztätigkeit dann sofortige Rücknahme!! Brors - Entsendung 26