Darlehen an Konzernunternehmen Besicherung und Vertragsanpassung

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1 Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung Herausgegeben von Walther Hadding und Uwe H. Schneider TEIL III Darlehen an Konzernunternehmen Besicherung und Vertragsanpassung Von Uli Kiihbacher Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 /. Gegenstand der Untersuchung 1 II. Ausgeklammerte Fragen 4 Teil 1: Das konzernexterne Darlehen 6 Kapitel 1: Die Konzernlage als Kreditrisiko 6 /. Das Problem 6 II. Die Risiken bei der Darlehensgewahrung an abhangige Konzernunternehmen 7 1. Die Veranlassung zu nachteiligen Geschaften 7 2. Die Haftungssegmentierung 8 ///. Die Risiken bei der Darlehensgewahrung an iibergeordnete Konzernunternehmen 9 1. Die strukturelle Nachrangigkeit 9 2. Der Pyramideneffekt Der Metamorphoseneffekt Der Tresoreffekt Unangemessene Gewinnausschuttung 15 Kapitel 2: Die gesellschaftsinterne Zustandigkeit und die Vertretung bei der Aufnahme von Darlehen durch Konzernunternehmen Die Aufnahme eines Darlehens durch die Konzernobergesellschaft Die Zustandigkeitsordnung in der unverbundenen GmbH Die Befugnisse des Aufsichtsrats in der unverbundenen GmbH Die Vertretung durch die Geschaftsfuhrer 18 II. Die Aufnahme eines Darlehens durch die Konzernuntergesellschaft Die Verlagerung der Zustandigkeit von der Gesellschafterversammlung auf die Geschaftsfiihrung im Konzern Die Gefahren der Zustandigkeitsverlagerung Konzernleitungskontrolle durch die Gesellschafter der Obergesellschaft 20 a) Der Stand der Diskussion in der Lehre und Rechtsprechung.. 20

3 X Inhaltsverzeichnis b) Die Notwendigkeit der Konzernleitungskontrolle durch die GmbH-Gesellschafter 23 aa) Das Weisungsrecht der Gesellschafter als Ersatz einer Konzernleitungskontrolle? 23 bb) Verschiebung der Machtverhaltnisse zwischen den Gesellschaftern 25 c) Die von der Konzernleitungskontrolle betroffenen MaBnahmen 26 aa) Die,,wesentliche" Beteiligung als Voraussetzung der Konzernleitungskontrolle 26 bb) Die,,Durchgriffstheorie" 28 cc) Die BQualifikationstheorie" 28 d) Insbesondere die Aufnahme eines Darlehens durch eine Tochtergesellschaft 29 e) Die Mehrheitserfordernisse Die konzerndimensionale Erweiterung der Befugnisse des Aufsichtsrats Konzernweite Zustandigkeitsklauseln Sanktionen bei Mifiachtung der Konzernleitungskontrollbefugnisse der Gesellschafter 32 a) Unterlassungsanspruch des einzelnen Gesellschafters der Obergesellschaft auf Unterlassung kompetenzwidriger Aktivitaten durch die Geschaftsfiihrung 32 b) Schadensersatzanspriiche des einzelnen Gesellschafters bei kompetenzwidrigem Handeln der Geschaftsfuhrer Vertretung der Tochtergesellschaft 34 a) Vertretung durch den Geschaftsfuhrer der Tochtergesellschaft 34 b) Vertretung durch den Geschaftsfuhrer der Muttergesellschaft 34 Teil 2: Gesellschaftsrechtliche Fragen eines Darlehens an ein Konzernunternehmen 36 Kapitel 3: Das Darlehen an die Muttergesellschaft mit Besicherung durch eine Tochter- oder Enkelgesellschaft 36 I. Die Ausgangslage 36 //. Die Bereitstellung von Sicherheiten ah Verstofi gegen das Kapitalerhaltungsgebot des 30 GmbHG Bereitstellung von Sicherheiten zugunsten Dritter als Gesellschaftergeschaft Der Begriff der Auszahlung i. S. v. 30 Abs. 1 GmbHG Die teleologische Betrachtungsweise 40 a) Die mangelnde Effektivitat der bilanzrechtlichen Losung b) Die mangelnde Vergleichbarkeit mit Austauschgeschaften c) Die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Glaubiger 42 d) Der Widerspruch der herrschenden Meinung zur Konzeption des 31 GmbHG 43

4 Inhaltsverzeichnis XI e) Die Parallele zur Kapitalaufbringung 44 f) Die extensive Auslegung des 30 Abs. 1 GmbHG 44 ///. Die Gleichbehandlung von Darlehen an Gesellschafter mit Darlehen an Geschaftsfuhrer gemafi 43 a GmbHG 45 IV. Verdeckte Gewinnausschuttungen ohne Verletzung des 30 GmbHG Der Begriff der verdeckten Gewinnausschiittung Die Bereitstellung einer Kreditsicherheit zugunsten eines Gesellschafters als verdeckte Gewinnausschuttung 48 V. Die Regelung im Vertragskonzern Die grundsatzliche Zulassigkeit der Nachteilszufiigung Der Grundsatz der Kapitalerhaltung gemab 30 GmbHG im Vertragskonzern Umfang und Schranken des Weisungsrechts 53 a) Der Beherrschungsvertrag 53 b) Das Konzerninteresse 53 c) Die Satzung der Tochtergesellschaft 54 d) Gesetzliche Vorschriften als Schranke des Weisungsrechts 54 e) Die Uberlebensfahigkeit der abhangigen Gesellschaft Die Problematik der zentralisierten Konzernfinanzierung 58 VI. Die Regelung im einfachen faktischen Konzern Das Schadigungsverbot Der Grundsatz der Kapitalerhaltung gemab 30 GmbHG 61 VII. Der qualiflziertefaktische Konzern Schadigungsverbot Das Kapitalerhaltungsgebot des 30 Abs. 1 GmbHG 63 VIII. Die Grenzen der Bereitstellung von Kreditsicherheiten im mehrstufigen Konzern Der Schutz der Tochtergesellschaft Der Schutz der Enkelgesellschaft 65 a) Die Kapitalerhaltung 65 aa) Das nnaheverhaltnis" zwischen dem dritten Auszahlungsempfanger und den Gesellschaftern 65 bb) Der Meinungsstand 65 cc) Die Gleichstellung von Konzernunternehmen und Gesellschaftern i. S. v. 30 GmbHG 67 b) Das Schadigungsverbot im mehrstufigen Konzern 69 IX. Die Rechtsfolgen bei der Verletzung der Regeln bezuglich der Bereitstellung von Kreditsicherheiten zugunsten des herrschenden Konzernunternehmens Anspruche gegen den Sicherungsnehmer 70 a) Vindikations- bzw. Kondiktonsanspriiche auf Heraus- bzw. Riickgabe der Kreditsicherheiten wegen Unwirksamkeit des Sicherungsgeschafts gemab 134 BGB 70 b) Unwirksamkeit des Sicherungsgeschafts wegen MiBbrauchs der Vertretungsmacht 71

5 XII Inhaltsverzeichnis aa) Der Verkehrsschutz 72 bb) Zustimmung der Gesellschafterversammlung 74 cc) Die Folgen fur den Sicherungsnehmer 74 c) Ruckgewahranspruch aus 31 GmbHG Anspruche der Tochtergesellschaft gegen die begiinstigte Muttergesellschaft 76 a) Riickerstattungsanspruch gemab 31 GmbHG 76 aa) Der Ruckerstattungsanspruch gemab 31 GmbHG als Sanktion filr unzulassige Auszahlungen 76 bb) Der Inhalt des Ruckerstattungsanspruchs 77 cc) Der Ruckerstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft im mehrstufigen Konzern 78 b) Schadensersatzanspruche 78 aa) Der Grundsatz 78 bb) Durchsetzung der Schadensersatzanspruche 79 cc) Schadensersatzanspruche im mehrstufigen Konzern Anspruche gegen die Geschaftsfuhrer der sicherungsgebenden Konzerngesellschaft 80 Kapitel 4: Das Darlehen an die Tochter- oder Enkelgesellschaft mit Besicherung durch die Muttergesellschaft 81 /. Ausgangslage 81 II. 32 a Abs. 2 GmbHG Grundkonzeption Tatbestandsvoraussetzungen 83 a) Der Kredit des Dritten 83 b) Kenntnis des Darlehensgebers von der Krise? 83 c) Nichtkundigung einer Kreditlinie 84 d) Kapitalersetzende Besicherung Rechtsfolgen fur den Kreditgeber nach 32 a Abs. 2 GmbHG Rechtsfolgen fur den Kreditgeber aus 32 b GmbHG Rechtsfolgen nach 30, 31 GmbHG 86 ///. Kapitalersetzende Kreditsicherheiten im mehrstufigen Konzern Die Problematik Die Gleichstellung von Gesellschaftern und Konzernunternehmen Das Verhaltnis der Regeln des Eigenkapitalersatzes zum Verlustausgleichsanspruch 90 Kapitel 5: Das Darlehen an eine Konzerngesellschaft mit Besicherung durch eine Schwestergesellschaft 91 I. Die Problematik 91 //. Die Auszahlungsschranken 1

6 Inhaltsverzeichnis XDI 1. Die Geltung der Auszahlungsschranken beziiglich der Leistungen an Schwestergesellschaften Die Rechtsfolgen bei Verletzung der Auszahlungsschranken 93 ///. Eigenkapitalersetzende Kreditsicherheiten 95 Kapitel 6: Upstream-Sicherheiten im amerikanischen Recht 96 /. Einleitung 96 II. DieRechtsmacht undder Gesellschaftszweck (corporatepower, corporate objects) Die Rechtsmacht Der Gesellschaftszweck 99 III. Beschrdnkung der Auszahlungen an Gesellschafter Die alte Konzeption des Model Business Corporation Act 99 a) Zahlungsfahigkeit als Auszahlungsschranke (equity insolvency test) 100 b) Der Kapitalschutz The Revised Model Business Corporation Act 101 a) Das Nettovermogen als Schranke (net worth test) 101 b) Der Liquiditatsschutz (equity insolvency test) 103 IV. Ausdriickliche Beschrdnkung der Kreditvergabe an Gesellschafter und der Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten 104 V. Ungleichbehandlung der Gesellschafter 105 VI...Fraudulent Conveyances" Der Begriff der..fair consideration" Der Begriff der Zahlungsunfahigkeit i. S. d. Uniform Fraudulent Conveyances Act 109 VII. Die Beschrdnkung der Machtbefugnisse des herrschenden Konzernunternehmens Ill 1. Der Interessenkonflikt bei personeller Verflechtung im Konzern.. Ill 2. Die Treuepflicht des herrschenden Konzernunternehmens (fiduciary duty) Der Vergleich mit Drittgeschaften Business judgement rule" oder..intrinsic fairness test" als MaBstab 114 VIII. Zusammenfassung 115 Kapitel 7: Anteile an Konzerngesellschaften als Kreditsicherheit 116 /. Die Problematik 116 //. Das herrschende Konzernunternehmen als Darlehensschuldner und Sicherungsgeber Gesellschaftsrechtliche Zulassigkeit 117

7 XIV Inhaltsverzeichnis 2. Das Problem der strukturellen Nachrangigkeit Auswirkungen der Verpfandung auf eine bestehende Abhangigkeit Auswirkungen der Sicherungstreuhand auf die bestehende Abhangigkeit 119 ///. Das beherrschte Konzernunternehmen als Darlehensschuldner und das herrschende Konzernunternehmen als Sicherungsgeber Sicherungsubertragung von Gesellschaftsanteilen Verpfandung von Gesellschaftsanteilen 122 Kapitel 8: Rechtsprobleme der Besicherung bei der LBO-Finanzierung 123 I. Das Problem 123 //. Ubernahmekonstruktion 124 III. Besicherung am Anlagevermogen der Objektgesellschaft Ubernahmegesellschaft und Objektgesellschaft als Konzernunternehmen 125 a) Die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft der Ubernahmegesellschaft und ihrer Gesellschafter 125 b) Die einheitliche Leitung Das Auszahlungsverbot des 30 GmbHG Sonstige Beschrankungen der Besicherung eines LBO Das konzernrechtliche Schadigungsverbot GmbHG Rechtsfolgen einer unzulassigen Bereitstellung von Kreditsicherheiten 134 IV. Besicherung durch Verpfandung der Anteile an der Objektgesellschaft 134 Teil 3: Das Darlehensrecht im Konzern 137 Kapitel 9: Anderungen der Konzernlage und Vorgange bei anderen Konzernunternehmen und ihre Auswirkungen auf den Darlehensvertrag 137 /. Das Problem 137 //. Die Kiindigung eines Darlehensvertrages aus wichtigem Grund Das Recht zur ordentlichen Kundigung eines Darlehensvertrages Das Recht zur Kundigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund Wesentliche Vermogensverschlechterung und erhebliche Vermogensgefahrdung Wegfall der Geschaftsgrundlage 143 ///. Die verschiedenen Konstellationen 143 IV. Das konzernfreie Untemehmen als Darlehensschuldner 144

8 Inhaltsverzeichnis XV 1. Konzernierung des bisher konzernfreien Schuldners 144 a) Die Risiken der Konzernierung 144 b) Die Konzernierung als wichtiger Grund zur Kundigung eines Darlehens, insbesondere als..erhebliche Vermogensgefahrdung" Konzernbildung durch den Schuldner 146 V. Das abhdngige Konzernunternehmen als Darlehensschuldner Ausscheiden aus dem Konzernverband 147 a) Das Problem 147 b) Pflicht zur Sicherheitsleistung auch bei Ausscheiden aus dem qualifizierten faktischen Konzern? 148 c) AuBerordentliches Kundigungsrecht Wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des herrschenden Konzernunternehmens 150 VI. Das herrschende Konzernunternehmen als Darlehensschuldner 151 Kapitel 10: Die Notwendigkeit der Vertragsanpassung 151 I. Die mangelnde Effektivitdt unangepafiter Schutzklauseln 151 II. Der Begriff des..tochterunternehmens" 154 Kapitel 11: Die konzernweite Negativklausel 156 I. Die Negativklausel im Darlehensvertrag mit einem nicht-konzernierten Unternehmen Inhalt der Negativklausel Vorteile der Negativklausel Anwendungsbereich und Herkunft Zulassigkeit 158 a) 137, 1136 BGB als Zulassigkeitsschranken 158 b) Das AGBG und 138 BGB als Zulassigkeitsschranken Die Negativklausel als Kreditsicherheit 159 II. Bedurfnis fur die Anpassung der Negativklausel an die Konzernlage ///. Inhalt der konzernweiten Negativklausel Ermessen bezuglich der Art der Konzernleitung Verbot der Belastung von Beteiligungen Beteiligungserwerb 163 IV. Zulassigkeit der konzernweiten Negativklausel Konzernweite als Faktor der Sittenwidrigkeit Vertrag zu Lasten Dritter? Stimmbindungsvertrag mit Dritten 166 V. Durchsetzbarkeit der konzernweiten Negativklausel Fragestellung Der Vertragskonzern 166

9 XVI Inhaltsverzeichnis VI. 3. Der faktische Konzern 168 Die Zulassigkeit der mit einer Tochtergesellschaft vereinbarten Negativklausel 169 VII. Sanktionen bei VerstofS gegen die konzernweite Negativklausel Sanktionen bei zulassiger Konzernleitung 170 a) Garantie fiir die Beachtung der Negativklausel 170 b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs 171 VIII. Schlufifolgerungenfur die Anpassung der Negativklausel an die Konzernlage 172 Kapitel 12: Die konzernweite pari-passu-klausel 173 /. Grundform, 173 //. Anpassung an die Konzernlage Konzernweite pari-passu-klausel Positiverklarung durch das herrschende Konzernunternehmen Positiverklarung durch die beherrschten Konzernunternehmen Kapitel 13: Konzernverrechnungsklausel 177 /. Verrechnungsklauseln Zweck Abgrenzung zu anderen Sicherungsmoglichkeiten 178 a) Zuruckbehaltungsrecht 178 b) Pfandrecht 178 c) Abtretung Giiltigkeitsvoraussetzungen 178 //. Konzernlage des Klauselverwenders Gestaltung der Klausel Konkursfestigkeit 180 ///. Konzernlage des Darlehensnehmers Rechtliche Konstruktion Konzernverrechnungsklauseln in Allgemeinen Geschaftsbedingungen Gesellschafts- und konzernrechtliche Problematik Umsatziibertragungsverfahren 185 Kapitel 14: Die konzernweite cross-default Klausel 186 /. Kundigungsklauseln in Darlehensvertragen mit nicht konzernierten Unternehmen AGB-Banken Sonstige Kundigungsklauseln 186

10 Inhaltsverzeichnis XVII //. Bedurfnis fur die Anpassung an die Konzernlage Cross-default als Indiz fur wirtschaftliche Schwierigkeiten Gleichstellung der Kreditgeber 188 III. Inhalt der konzernweiten cross-default-klausel 188 IV. Zulassigkeit der konzernweiten cross-default-klausel 190 Kapitel 15: Die konzernweite Bayer-Formel 191 /. Die Grundkonzeption 191 II. Gestaltungsmoglichkeiten Das Verhaltnis von Eigen- und Fremdkapital Mindestnettovermogen Umlaufvermogen (..current ratio" oder..working capital") Ausschuttungsbegrenzungen Schwachen der Bilanzrelationenklauseln 194 ///. Anpassung der Bayer-Formel an die Konzernlage Bedurfnis fiir eine Berucksichtigung der Konzernlage Anpassungsmoglichkeiten 196 a) Das herrschende Konzernunternehmen als Kreditnehmer b) Tochtergesellschaft als Kreditnehmer 197 Kapitel 16: Das konzernweite VerauBerungsverbot 198 I. Grundkonzeption Anpassung an die Konzernlage 199 Kapitel 17: Das konzernweite Kreditaufnahmeverbot bzw. die konzernweite Kreditaufnahmebeschrankung 200 Kapitel 18: Das konzernweite Kreditweiterleitungsverbot 201 Kapitel 19: Konzernweite Berichts- und Kontrollklauseln 201 Zusammenfassung in Thesen 203 Literaturverzeichnis 212 Sachwortverzeichnis 231