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1 Senat der Freien und Hansestadt Hamburg P e r s o n a l a m t Personalamt, Steckelhörn 12, D Hamburg Senatsämter Fachbehörden Landesbetriebe Bezirksämter Rechnungshof Dienst- und Tarifrecht P 12 P 122 Steckelhörn 12 D Hamburg Telefon Zentrale - 0 Telefax Ansprechpartner Fritz Buchholz Zimmer Gesch.-Z. P 122/ Bürgerschaftskanzlei Nachrichtlich: Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.v. Hinweise zur Übertragung und zur Abgeltung von Urlaub bei Krankheit Bezug: Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom in den verbundenen Rechtssachen C-350/06 und C-520/06 Betroffener Personenkreis: Beamtinnen / Beamte und Arbeitnehmerinnen / Arbeitnehmer Wesentlicher Inhalt: Inhalt dieses Rundschreibens sind Durchführungshinweise zur aktuellen Rechtsprechung zum Verfall von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Dieses Rundschreiben wird auch im Intranet sowie in den Mitteilungen für die Verwaltung bekannt gegeben. Der EuGH hat mit seinem Urteil vom (s. o.), eine weitreichende Entscheidung für das deutsche Urlaubsrecht getroffen. Nach Auffassung des EuGH verstößt es gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wenn gesetzliche Urlaubsansprüche untergehen, die wegen Krankheit des Beschäftigten gar nicht geltend gemacht werden konnten. Das LAG Düsseldorf hatte das Vorabentscheidungsverfahren angestrengt (EuGH-Vorlage v , 12 Sa 486/06) und aufgrund des Urteils des EuGH das Ausgangsverfahren entschieden ( , 12 Sa 486/06). Nunmehr ist die Revision beim BAG anhängig (9 AZR 128/09). Hamburg im Internet:

2 - 2 - Das BAG hatte jedoch bereits in anderer Sache (Urt. v , 9 AZR 983/07) Gelegenheit, sich mit der Auffassung des EuGH zu befassen und hat seine bisherige Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit entsprechend geändert: Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs erlischt danach nicht, wenn eine Beschäftigte bzw. ein Beschäftigter bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder Übertragungszeitraums krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Die Entscheidung des EuGH ist vor dem Hintergrund der für den Erholungsurlaub im öffentlichen Dienst geltenden unterschiedlichen Rechtsquellen richtlinienkonform umzusetzen. Dabei ergeben sich Auswirkungen auf die nachfolgend dargestellten unterschiedlich zu bewertenden Handlungsfelder Beamtinnen/Beamte bzw. Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer. Wegen der geringeren Komplexität für den Beamtenbereich werden zunächst die Auswirkungen für diese Gruppe dargestellt. Die Umsetzung für den Arbeitnehmerbereich wird im Anschluss daran beschrieben. Für den Beamtenbereich hat das Urteil des EuGH vom folgende Auswirkungen: Die Verfall-Regelung des 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlVO ist eingeschränkt weiter anzuwenden. Erholungsurlaub, der wegen Erkrankung nicht genommen werden konnte, verfällt nicht und ist auf den Zeitraum nach Ende der Erkrankung übertragbar. Dies gilt jedoch ausdrücklich nur für Erholungsurlaub, der wegen Dienstunfähigkeit / Erkrankung nicht genommen werden konnte. Andere Tatbestände fallen nicht hierunter. Eine entsprechende Anpassung der HmbEUrlVO ist zeitnah beabsichtigt. Eine finanzielle Abgeltung von nicht genommenem Erholungsurlaub kommt auch zukünftig mit Rücksicht auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht in Betracht. Über den Umfang einer weiteren Übertragung des verbleibenden Urlaubsanspruchs (Zusatzurlaub für Schwerbehinderte, Zusatzurlaub für Schichtdienstleistende) wird gegenwärtig diskutiert. Die Ergebnisse dieser Diskussion werden gegebenenfalls bei der angekündigten Änderung der HmbEUrlVO berücksichtigt. Im Arbeitnehmerbereich ist das EuGH-Urteil wie folgt umzusetzen: Vorab ist anzumerken, dass die Entscheidungen von EuGH und BAG eine Reihe von Folgefragen aufwerfen, die noch nicht abschließend beurteilt werden können. Hierauf wird in den entsprechenden Passagen hingewiesen. In den nachstehenden Ausführungen folgt das Personalamt in diesen Fragen den Empfehlungen der TdL. 1. Neue Rechtsprechung nur für Fälle von Krankheit und Beendigung des Arbeitsverhältnisses Die Entscheidungen des EuGH und des BAG betreffen ausschließlich Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis endete und der Urlaub wegen Krankheit nicht fristgerecht genommen werden konnte. Für andere Gründe, aus denen Urlaub nicht genommen werden konnte, sind die Entscheidungen - auch analog - nicht heranzuziehen.

3 - 3 - Eine Besonderheit gilt nach der Rechtsprechung des BAG bei Elternzeit (Urt. v , 9 AZR 219/07, ZTR 08, 621): Hier wird Resturlaub aus der Zeit vor einer Elternzeit, der nach dem Ende dieser Elternzeit wegen einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann, weiter übertragen. Bei der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit soll nicht zwischen verschuldeter und unverschuldeter Krankheit unterschieden werden. Das LAG Düsseldorf hat dahinstehen lassen, inwieweit ein Urlaubsanspruch auch im Fall der selbstverschuldeten Krankheit fortbesteht. Der EuGH verweist zwar darauf, dass nach dem Übereinkommen Nr. 132 der IAO Arbeitsversäumnisse aus Gründen, die unabhängig vom Willen des Arbeitnehmers bestehen, als Dienstzeit anzurechnen seien. Dennoch differenziert er nicht zwischen verschuldet und nicht verschuldet, sondern stellt allein darauf ab, ob die bzw. der Beschäftigte die tatsächliche Möglichkeit hatte, den Urlaubsanspruch auszuüben. Auch das BAG stellt ausschließlich auf die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ab, ohne ein Verschulden der bzw. des Beschäftigten zu thematisieren. 2. Unterscheidung nach den Grundlagen des Urlaubsanspruchs 2.1 Gesetzliche Ansprüche Die Entscheidungen von EuGH und BAG betreffen nur den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche (entspricht 24 Werktagen bei einer Sechstagewoche, vgl. 3 Abs. 1 BUrlG). Entsprechend ist bei schwerbehinderten Menschen auch der gesetzliche Anspruch auf Zusatzurlaub nach 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu behandeln, der den Regelungen des BUrlG folgt. 2.2 Tarifliche Ansprüche Ungeklärt ist bislang, was für tarifliche Ansprüche gilt. Das BAG hat in dem entschiedenen Fall den auf der Kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) beruhenden, vertraglichen Teilurlaubsanspruch als nicht von der Arbeitszeitrichtlinie erfasst und daher als erloschen angesehen: Die Parteien des Einzelarbeitsvertrags können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den Mindesturlaubsanspruch (Art. 7 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, 3 Abs. 1 BUrlG) übersteigen, frei regeln. Insbesondere enthalte die Arbeitszeitrichtlinie keine Regelung, die Mehrurlaubsansprüche erfasst. In der KAVO sei der vertragliche Mehrurlaub und seine Abgeltung aufgrund der eigenständigen Verfallsvorschrift ( 36 Abs. 8 Satz 6 KAVO) vom Gesetzesrecht abgekoppelt worden. Es spricht viel dafür, dass das BAG den TV-L ebenso wie die KAVO auslegen würde, denn auch der TV-L enthält eigenständige Regelungen zum Urlaub: Nach 26 Abs. 2 gilt das BUrlG nur im Übrigen und mit gewissen Maßgaben Bis auf weiteres ist deshalb davon auszugehen, dass der Anspruch auf tariflichen Mehrurlaub entsprechend den Tarifregelungen und der bisherigen Rechtsprechung des BAG erlischt.

4 Entsprechend sollte auch ein tariflicher Abgeltungsanspruch im Umfang des tariflichen (Mehr-)Urlaubs erlöschen. Das LAG Düsseldorf hatte dies verneint und damit begründet, dass die richtlinienkonforme Auslegung des BUrlG auf die Auslegung der tariflichen Vorschrift ausstrahle. Gegen diese Entscheidung ist aber Revision eingelegt. Entsprechend der Auslegung der KAVO durch das BAG als vom Gesetzesrecht abgekoppelte Regelung ist daher bei 26 Abs. 2 TV-L wie bisher von einem Erlöschen des Abgeltungsanspruchs für den tariflichen (Mehr-) Urlaub auszugehen, wenn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des (fiktiven) Übertragungszeitraums der tarifliche (Mehr-)Urlaub aufgrund der Krankheit nicht hätte genommen werden können. Es sollte daher bei Krankheitsfällen grundsätzlich eine Günstigerprüfung vorgenommen werden. Da im Fall des Ausscheidens nach Krankheit der tarifliche Urlaub weiterhin erlöschen dürfte, wird die Günstigerprüfung hier regelmäßig zum Ergebnis kommen, dass der gesetzliche Anspruch vorteilhafter ist: Beispiel: Ein Beschäftigter (43 Jahre), dessen Arbeitsverhältnis seit 2005 besteht, ist vom 1. August 2007 bis zum Ausscheiden am 15. Juli 2008 und darüber hinaus arbeitsunfähig krank. Für die Jahre 2007 und 2008 hatte er noch keinen Urlaub genommen. Er verlangt am 1. August 2008 Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 und a) Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 2007 Der tarifliche Urlaubsanspruch beträgt gemäß 26 Abs. 1 TV-L 30 Arbeitstage. Der Urlaub wurde gemäß 26 Abs. 2 Buchst. a TV-L bis zum 31. Mai 2008 übertragen. Da er bis dahin nicht angetreten worden ist, ist er erloschen. Tariflich besteht also kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt 20 Arbeitstage. Der Urlaub ist nach 7 Abs. 3 BUrlG in das Jahr 2008 übertragen worden und aufgrund der Krankheit des Beschäftigten nicht erloschen. Gemäß 7 Abs. 4 BUrlG hat der Beschäftigte einen Anspruch auf entsprechende Urlaubsabgeltung. Auch dieser Anspruch auf Abgeltung ist aufgrund der Krankheit nicht erloschen. Der Beschäftigte hat damit für 2007 einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung von 20 Tagen. b) Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 2008 Der tarifliche Urlaubsanspruch beträgt 15 Arbeitstage. Nach 26 Abs. 2 Buchst. b TV-L steht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Laufe eines Jahres für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Anspruchs nach 26 Abs.1 TV-L zu. Das Arbeitsverhältnis bestand 2008 sechs volle Kalendermonate. Mithin beträgt der tarifliche Anspruch 6/12 von 30 Tagen. Da der fragliche Urlaub bis zum Ende des fiktiven Übertragungszeitraums (31. Mai 2009) aufgrund der fortdauernden Erkrankung nicht angetreten worden wäre, ist der Anspruch auf eine entsprechende Urlaubsabgeltung von 15 Arbeitstagen jedoch erloschen. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt 20 Arbeitstage. Der Beschäftigte hat noch seinen vollen Urlaubsanspruch, denn eine Zwölftelung fände nach 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG nur statt, wenn der Beschäftigte in der ersten Jahreshälfte ausgeschieden wäre. Gemäß 7 Abs. 4 BUrlG hat der Beschäftigte einen Anspruch auf entsprechende Urlaubsabgeltung von 20 Tagen. Dieser Anspruch auf Abgeltung ist aufgrund der Krankheit nicht erloschen. 3. Verlängerung des Übertragungszeitraums Hat der Arbeitgeber - wie die FHH - den Übertragungszeitraum übertariflich verlängert (vgl. Nr der Durchführungshinweise zum TV-L in der Fassung vom ) soll - wie schon bei der tariflichen Verlängerung des Übertragungszeitraums ( 26 Abs. 2 Buchst. a TV-L) - bei

5 - 5 - der Feststellung des Endes des Übertragungszeitraums nicht zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaub unterschieden werden. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 den längeren vertraglichen Übertragungszeitraum auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch angewendet, während gleichzeitig der vertragliche Urlaub erloschen war. Ist also - wie im Urteilsfall sowie im Geltungsbereich des TV- L - der (tarif-)vertragliche Übertragungszeitraum länger als der gesetzliche, so kann für die Prüfung, ob zum Ende des Übertragungszeitraums Arbeitsunfähigkeit bestand, nicht auf das gesetzliche Fristende abgestellt werden. Vielmehr ist einheitlich das vertragliche (ggf. sogar das übertariflich - bis Ende September des Folgejahres - hinausgeschobene) Fristende für die Prüfung von Arbeitsunfähigkeit maßgebend. 4. Neue Rechtsprechung bei Urlaubs- und Abgeltungsansprüchen (auch bei laufendem Arbeitsverhältnis) Die Entscheidung des BAG vom März 2009 betrifft nur den Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Der EuGH hatte sich jedoch auch zum Erlöschen des Anspruchs auf Urlaub geäußert und entschieden, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht erlischt, wenn die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon erkrankt war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Dementsprechend hat das LAG Düsseldorf entschieden, dass der gesetzliche Anspruch auf Urlaub, den der Beschäftigte wegen seiner Arbeitsunfähigkeit nicht ausüben konnte, auch nicht erloschen und daher abzugelten ist. Für die Praxis sollte daher die Rechtsprechung des EuGH auch auf Urlaubsansprüche bei Krankheit während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses angewendet werden. Krankheitsbedingt nicht genommener Urlaub kann deswegen auch noch nach Ablauf der Übertragungsfristen genommen werden. Solange das Arbeitsverhältnis noch besteht, kommt eine Urlaubsabgeltung aber nicht in Betracht. Damit ist auch hier zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub zu unterscheiden. 5. Rente auf Zeit War die bzw. der Beschäftigte zunächst arbeitsunfähig krank und befand sich direkt anschließend in einer Rente auf Zeit, verfällt der während der Entgeltfortzahlung erworbene Urlaubsanspruch entsprechend der Entscheidung des EuGH nicht. Der Urlaub wird weiter übertragen und kann nach Beendigung der Rente auf Zeit eingebracht werden. 6. Geltung der Ausschlussfrist des 37 TV-L Zur Anwendung von Ausschlussfristen musste sich das BAG in seiner Entscheidung vom 23. März 2009 nicht äußern, da zeitnah Klage erhoben wurde. Für den tariflichen Abgeltungsanspruch ist die Ausschlussfrist des 37 TV-L zu beachten. Danach verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Fälligkeit gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht worden ist. Die Ausschlussfrist dürfte nur im Falle einer Genesung eine Rolle spielen und auch erst dann beginnen. Grund hierfür ist die bisherige Rechtsprechung des BAG, die einen Abgeltungsanspruch nur bejaht, wenn

6 - 6 - der Urlaub - bei fiktivem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses - noch innerhalb des Übertragungszeitraums angetreten worden wäre. Für den gesetzlichen Urlaubsabgeltungsanspruch gilt die tarifliche Ausschlussfrist nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 20. Mai 2008, 9 AZR 219/07, ZTR 08, 621 ff.) nicht: Der gesetzliche Mindesturlaub ist gemäß 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbar. 7. Verjährung Mit der Entscheidung des EuGH stellt sich nunmehr auch die Frage der Verjährung von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen. Nach bisheriger Auffassung unterlagen diese Ansprüche nicht der Verjährung, da sie wegen der Befristung auf das Urlaubsjahr bzw. den Übertragungszeitraum ohnehin vor Ablauf der Verjährungsfristen erloschen waren. 7.1 Verjährung des Urlaubsanspruchs Mit der Umsetzung der Entscheidung des EuGH werden im Falle von Krankheit die gesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche in das nächste Urlaubsjahr übertragen. Jedenfalls der Urlaubsanspruch ist daher der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren ( 195 BGB) unterworfen. Hierfür spricht, dass der Beschäftigte nach einer längeren Krankheitsphase anderenfalls noch Jahre später Urlaubsansprüche einbringen könnte. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Für den Urlaubsanspruch sollte daher bis auf weiteres auf das Ende des Jahres abgestellt werden, aus dem der Urlaub herrührt. 7.2 Verjährung des Abgeltungsanspruchs Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) und ihr folgend auch die TdL sprechen sich dafür aus, den Abgeltungsanspruch als Surrogat des Urlaubsanspruchs anzusehen. Dieser teile das Schicksal des Urlaubsanspruchs und verjähre entsprechend. Dieser Auffassung ist bis auf weiteres zu folgen. Da die Frage der Verjährung aber noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, sollten in der Praxis Urlaubsanträge bzw. Zahlungsaufforderungen, für die diese Frage entscheidend ist, zunächst nur entgegen genommen, und die Beschäftigten entsprechend informiert werden. Von einer Gewährung dieses Urlaubs bzw. Zahlung sollte bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung abgesehen werden. 8. Berufung des Arbeitgebers auf Vertrauensschutz Noch nicht verbindlich geklärt ist auch die Frage, wie mit Fällen aus der Vergangenheit zu verfahren, und ob die Entscheidung auch rückwirkend umzusetzen ist. Diese Frage stellt sich insbesondere, wenn Beschäftigte über Jahre dauerhaft krank waren und nunmehr Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung für diese weit zurückliegenden Zeiträume verlangen. Bei Entscheidungen des EuGH, die einer langjährigen mitgliedstaatlichen Praxis widersprechen, können sowohl der EuGH als auch nationale Gerichte Vertrauensschutz gewähren. Der EuGH hat sich hierzu nicht geäußert. Nach dem Urteil des BAG besteht jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf vom 2. August 2006 kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen An-

7 - 7 - sprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, stehe trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen. Die TdL empfiehlt daher, dass sich die Arbeitgeber im Umkehrschluss bei Ansprüchen, die am 2. August 2006 bereits verfallen waren, auf Vertrauensschutz berufen sollten. Ist der Urlaubsübertragungszeitraum wie bei der Freien und Hansestadt Hamburg bis zum 30. September des Folgejahres verlängert worden, kann der Arbeitgeber für die Ansprüche aus dem Jahr 2005 im Zweifel keinen Vertrauensschutz geltend machen. Verfallen wären dann nur die Ansprüche aus den Jahren 2004 und früher. Das Personalamt bittet die Behörden und Ämter, nach den vorstehenden Grundsätzen zu verfahren. Sobald dem Personalamt ergänzende Hinweise zu den noch offenen Fragen vorliegen, werden die Personalabteilungen unterrichtet. gez. Fritz Buchholz

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